0371-63215179
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《民法典》第七百八十八條規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同和施工合同。由此，在建設工程施工合同關系中，支付工程價款是發(fā)包人的主要義務，承包人進行工程施工的合同目的是依法依約取得工程價款；然而，工程實務中發(fā)包人欠付工程款問題比較嚴重
01 實際施工人
1、自然人作為實際施工人能否取得規(guī)費？
答：規(guī)費是指按國家法律、法規(guī)規(guī)定，由省級政府和省級有關權力部門規(guī)定必須繳納或計取的費用。有關自然人作為實際施工人能否取得規(guī)費，法律法規(guī)及司法解釋沒有明確規(guī)定。最高人民法院在（2019）最高法民申5453號裁定書中指出：原審判決根據(jù)“住房和城鄉(xiāng)建設部、財政部關于印發(fā)《建筑安裝工程費用項目組成》的通知”的規(guī)定，認定規(guī)費、企業(yè)管理費的繳納義務人是企業(yè)而非自然人，馬某英沒有施工資質和取費資格，不應支付規(guī)費與企業(yè)管理費給馬占英并無不當。然而，依據(jù)（2019）最高法民終1549號判決書，作為實際實際施工人的自然人能夠取得勞?；穑▍⒖迹?020）最高法民終724號判決書，勞?；鹩绅B(yǎng)老保險費、醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費、生育保險費和工傷保險費組成。）
2、自然人作為實際施工人能否取得利潤？
答：按照《建筑安裝工程費用組成》的規(guī)定，工程價款包括利潤。
參考案例：（2019）最高法民終1549號判決書中指出：對于施工利潤。涇渭公司認為合同無效，武某不應當獲得工程利潤。本案中，涇渭公司將案涉工程轉包給沒有資質的個人武某，涇渭公司對《項目施工委托書》的無效存在過錯。一審中已經按照《項目施工委托書》的約定扣除了涇渭公司收取的管理費，如再扣除利潤，該利潤被涇渭公司獲得，涇渭公司違法轉包反而取得了實際施工人本應獲得的利潤，不僅違背《項目施工委托書》的約定，違背誠信，亦有失公平。因此涇渭公司主張扣減施工利潤的上訴理由不能成立。
其他參考案例：（2020）最高法民終898號判決書
3、自然人作為實際施工人能否取得企業(yè)管理費？
答：法律法規(guī)及司法解釋對此沒有明確規(guī)定。
參考案例：（2020）最高法民終898號判決書：八冶公司、八冶西寧分公司上訴認為欠付工程款中應扣除管理費、項目費及材料發(fā)票稅金。本院認為，八冶公司、八冶西寧分公司為專業(yè)建筑施工企業(yè)，其將案涉工程轉包給無相應建筑施工資質的個人，存在明顯過錯，八冶西寧分公司與李某初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實際參與了工程建設的相關管理，且未提交證據(jù)證明材料發(fā)票與本案的關聯(lián)性,其該項上訴請求缺乏依據(jù)，不予支持。
（2019）最高法民申5453號裁定書：馬某英與潤森公司并未簽訂書面合同約定工程價款的支付范圍，亦未提交證據(jù)證明規(guī)費、企業(yè)管理費實際產生。原審判決根據(jù)“住房和城鄉(xiāng)建設部、財政部關于印發(fā)《建筑安裝工程費用項目組成》的通知”的規(guī)定，認定規(guī)費、企業(yè)管理費的繳納義務人是企業(yè)而非自然人，馬某英沒有施工資質和取費資格，不應支付規(guī)費與企業(yè)管理費給馬某英并無不當。
注：根據(jù)《建筑安裝工程費用項目組成》的規(guī)定，企業(yè)管理費包括：管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產使用費、工具用具使用費、勞動保險和職工福利費、勞動保護費、檢驗試驗費、工會經費、職工教育經費、財產保險費、財務費、稅金、其他（包括技術轉讓費、技術開發(fā)費、投標費、業(yè)務招待費、綠化費、廣告費、公證費、法律顧問費、審計費、咨詢費、保險費等）。自然人作為實際施工人時，管理人員工資、固定資產使用費、檢驗試驗費等大部分企業(yè)管理費也是會實際發(fā)生的，雖然沒有有資質的施工企業(yè)發(fā)生的多，但是如果全部不計取也有失公平。
4、實際施工人因雇傭工人產生的保險費用由誰承擔？
答：應由實際施工人承擔。參考案例：（2020）最高法民申4170號裁定書：至于10萬元保險費，蔡某永作為勞務承包人與民工之間成立雇傭關系，蔡某永有義務承擔該筆保險費用。
5、實際施工人主張發(fā)包人在欠付工程價款及利息范圍內承擔責任的，是否支持？
答：實際施工人主張發(fā)包人在欠付工程價款及利息范圍內承擔責任的，人民法院應當支持。
參考案例：（2020）最高法民申3929號裁定書：關于銀泰公司的連帶責任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判決依據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第二十六條規(guī)定認定銀泰公司應支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依據(jù)。
6、層層轉包中，實際施工人能否要求所有轉包人、違法分包人支付工程價款？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定?？蓞⒖肌督K省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）》第23條規(guī)定，即，前手轉包人、違法分包人不能舉證證明其已付清工程價款的，實際施工人可以要求前手轉包人、違法分包人在其欠付工程款范圍內支付工程價款。
注意：
《中華人民共和國民法典》
第四百六十五條 依法成立的合同，受法律保護。
依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。
《山東高院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》 在多層轉包或者違法分包情況下，實際施工人主張各轉包人或者違法分包人均承擔付款責任，如何處理？
在多層轉包或者違法分包情況下，實際施工人原則上僅可以要求與其有直接合同關系的轉包人或者違法分包人對工程欠款承擔付款責任。
實際施工人向發(fā)包人主張權利的，為查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人工程款的數(shù)額，人民法院可以追加與其無合同關系的轉包人或者違法分包人為第三人。
02 社會保險費、安全文明施工費
7、承包人在工程所在地之外繳納社會保險，不能證明該費用與工程有關的，社會保險費是否應計入工程價款？
答：承包人在工程所在地之外繳納社會保險，不能證明該費用與工程有關的，社會保險費不能計入工程價款。
參考案例：（2019）最高法民終1335號判決書：案涉合同第三部分專用條款第23.1條第（1）J項約定“四項保險、勞保統(tǒng)籌按定額規(guī)定計取”?！?999陜西建筑工程、安裝工程、市政工程、仿古園林工程及裝飾工程費用定額》所附《費用定額若干問題說明》規(guī)定，參加了四項保險的施工企業(yè)按標準分別計取各項保險費，未參加保險的施工企業(yè)不得計取此項費用。海天公司一審中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其繳納四項保險費用的票據(jù)，但繳納地點不在陜西，海天公司未能證明該費用與本案工程的關聯(lián)性。二審中，海天公司亦未能充分證明其所提交的四項保險費票據(jù)與本案的關聯(lián)性，一審法院對四項保險費用不予認定，未將該筆費用計入工程造價中，認定本案佑利公司應付工程款為16429658.6元，該認定并無不當，本院予以維持。
8、約定社會保險費不予計取，該約定是否有效？
答：約定社會保險費不予計取，法院綜合考慮后仍可計入工程價款。
參考案例：（2020）最高法民申2649號裁定書：本案中，雖然雙方當事人在預算幾點說明中約定養(yǎng)老統(tǒng)籌、四項保險費、安全文明施工費不予計取，但二審法院綜合考慮養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、安全文明施工費系不可競爭費用，且案涉工程質量合格，雙方當事人約定工程造價既不計取人工費調差、貸款利息、四項保險、安全文明施工費、養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費，還要在總造價基礎上下浮8％作為最終結算價等多種因素，在工程造價中計入養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、安全文明施工費，并無不當。
9、約定安全文明施工費不予計算，該約定是否有效？
答：約定安全文明施工費不予計取，法院綜合考慮后仍可計入工程價款。
參考案例：（2020）最高法民申2649號裁定書：具體內容詳見上條。
03 人工費
10、未約定人工費調差的，法院可否按照人工費調差文件進行調差？
答：未約定人工費調差的，可以按照人工費調差文件進行調差。
參考案例：（2019）最高法民申5682號裁定書：（一）關于應否對人工費進行調整的問題?！蹲》亢统青l(xiāng)建設部公告第1567號――關于發(fā)布國家標準<建設工程工程量清單計價規(guī)范>的公告》規(guī)定：“其中，第…3.4.1…條（款）為強制性條文，必須嚴格執(zhí)行?！薄督ㄔO工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第3.4.1條規(guī)定：“建設工程發(fā)承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內容及范圍?！钡?.4.2條規(guī)定：“由于下列因素出現(xiàn)，影響合同價款調整的，應由發(fā)包人承擔：（二）省級或行業(yè)建設主管部門發(fā)布的人工費調整，但承包人對人工費或人工單價的報價高于發(fā)布的除外。”由上述規(guī)定可知，在案涉《建設工程施工合同》第十一條價格調整部分未就人工費調整的風險承擔作出約定情形下，并不當然按照《建設工程施工合同》約定固定合同價款中的人工費標準對案涉工程進行取費，還應當考察省級或行業(yè)建設主管部門發(fā)布的人工費調整是否影響合同價款調整。根據(jù)《河南省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于貫徹<建設工程工程量清單計價規(guī)范>（GB50500-2013）<建筑安裝工程費用項目組成>（建標〔2013〕44號）文件有關問題的通知》（豫建設標〔2014〕29號）關于“人工費指導價屬于政府指導價，不應列入計價風險范圍”的規(guī)定可知，案涉工程人工費調整應當依據(jù)施工期間政府頒發(fā)的人工費指導價進行調整，因此鑒定機構金鼎公司將2#樓和6#樓及地下車庫工程人工費價差506843.05元計入變更工程造價，并無不當，聚爾溢公司提出的該費用不應計入變更工程造價的申請理由不能成立，本院不予支持。
（2020）最高法民終849號判決書：（4）關于人工費調差，廣廈公司主張不應執(zhí)行陜建發(fā)（2013）181號文件。本院認為，承包協(xié)議約定人工費如有新文件按新文件執(zhí)行（約定部分除外），同時，雙方并未就人工費作其他約定，一審判決根據(jù)雙方在新文件施行前對工程量進行統(tǒng)計確認的事實，結合承包協(xié)議的約定及文件的規(guī)定，推定雙方同意執(zhí)行該文件，并采信鑒定機構計算的調差金額，具有事實和法律依據(jù)。
11、案涉合同被認定為無效的，法院可否參照合同約定及案涉工程所在地區(qū)標準進行人工費調差？
答：人工費調差約定無效的，仍然可以參照約定進行調差。
參考案例：（2020）最高法民終1142號判決書：案涉合同中明確約定政策性調整、造價管理部門調整價格的屬于工程價款調整范圍。案涉合同雖無效,但該約定系雙方當事人真實意思表示,一審法院參照適用,將案涉工程的人工費依據(jù)青海省的造價調整規(guī)定予以調整，并無不當。故一審法院結合鑒定意見及全案證據(jù)情況,認定案涉工程造價應為356767813.87元（329874156.18元＋8939306.89元＋17954350.8元）,并無不妥。
12、未約定人工費調差，且國家定額對公路工程人工費調差未作規(guī)定的，法院可否參照地方房屋建筑、市場工程定額規(guī)定計算人工費調差？
答：可以。
參考案例：（2020）最高法民終912號判決書：工期延誤是客觀事實，在國家定額對公路工程人工費調差未作規(guī)定的情形下，鑒定機構參照相關規(guī)定計算調差符合相關規(guī)定及客觀實際，一審采信鑒定意見，并無不當。
04 管理費（轉包利潤）
13、掛靠人出借資質且參與了工程管理的，是否可以按照約定取得管理費？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。
參考案例：（2020）最高法民申2954號裁定書：《勞務分包協(xié)議》約定，西北公司按照每次收到建設單位支付工程款的95%向煜塬公司支付勞務費。該條內容屬于雙方關于工程價款的約定內容之一，如前所述，可以參照適用。原審中，煜塬公司認可西北公司在施工過程中有代付工人工資、支付塔吊費、打樁費，參與工程結算等行為，證明西北公司參與了工程管理。原審判決參照雙方合同約定，扣除5%管理費，按照世紀城投資公司支付給西北公司工程款的95%計算西北公司應付煜塬公司工程款，并無不當，且不存在超出訴訟請求的情形。
（2020）最高法民申6228號裁定書：一、二審判決已按照工程總造價3.5%計算了東陽公司管理費。東陽公司與何某、劉某之間系掛靠施工關系，何某、劉牟并不具有相應的建設工程施工資質，雙方之間簽訂的《工程項目責任承包合同》因違反法律強制性規(guī)定而無效。故東陽公司依據(jù)該無效合同主張剩余管理費等費用，其訴請顯然不能支持。
14、轉包人未提供工程管理的，是否可以參照約定主張管理費？
答：不可以。
參考案例：（2020）最高法民終898號：八冶公司、八冶西寧分公司為專業(yè)建筑施工企業(yè)，其將案涉工程轉包給無相應建筑施工資質的個人，存在明顯過錯，八冶西寧分公司與李某初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實際參與了工程建設的相關管理，且未提交證據(jù)證明材料發(fā)票與本案的關聯(lián)性,其該項上訴請求缺乏依據(jù)，不予支持。
15、轉包人提供了工程管理的，是否可以參照約定主張管理費？
答：可以主張管理費。
參考案例：（2020）最高法民終912號：按照《復建工程施工分包合同》約定，每月結算款中要扣除業(yè)主結算工程款的3%管理費用，雙方在2015年5月20日的《對賬備忘錄》中也明確應當扣除管理費，川越公司主張不應計取管理費的理由不能成立。
16、轉包利潤，轉包人是否可以參照約定取得？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定?！督K省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（2008.12.27）》可供參考，該意見第28條規(guī)定，轉包利潤法院可以收繳。
05 工程價款計算
17、按照定額確定甲供材金額計入工程價款的，應按照定額扣除還是按照實際使用的數(shù)額扣除？
答：應按照定額扣除。
參考案例：（2018）最高法民終920號：關于扣除甲供材金額問題。雙方的爭議在于按照定額確定甲供材料價格后是直接扣減該數(shù)額還是按照工程實際使用的數(shù)額進行扣減。根據(jù)一審判決認定，鑒定中將甲供材金額49842437元計入工程總造價，但是僅扣除了東陽三建實際使用的49638180.99元，東陽三建解釋稱，該差額部分為其施工所節(jié)省，余額利益理應由其享有。對此，本院認為，一審判決的計算方法標準不一致，而且，作為案涉工程甲供材料的鋼筋和混凝土是保證工程質量的重要材料，定額系正常施工過程中的標準用量，東陽三建關于其施工節(jié)省下來即可由其享有的主張，理據(jù)不足，故以鑒定數(shù)額進行扣減為宜，即扣減49842437元。一審判決的此項認定不當，本院予以糾正。煙臺經緯該項上訴主張有事實依據(jù)，本院予以支持。
18、未約定電費計取標準的，可以按照定額計取電費么？
答：可以。
參考案例：（2019）最高法民終165號：本案中，四海園公司施工現(xiàn)場兩塊電表記載的施工期間用電量共計3401940千瓦時。鑒定機構關于電費的異議答復表明，定額工程電費計取按照實際發(fā)生電量度數(shù)乘以定額單價每千瓦時1.44元計算。在雙方當事人并未在施工合同中約定電費計取標準的情形下，一審法院以四海園公司施工期間實際發(fā)生用電量為基數(shù)乘以定額單價計算電費，對鑒定意見計取的電費予以核減，符合客觀實際，并無不當。
19.
已經按照定額計取了電費，承包人還可以再主張施工期間生活用水費用嗎？
答：不可以主張。
參考案例：（2019）最高法民終314號判決書：關于生活用水電費問題。開泰公司認為開泰公司負擔的生活用水電費應由國泰公司承擔，應通過定額計算后從工程款中扣除；國泰公司認為生活用水電費系國泰公司支付，故應當在工程款中增加該部分費用。鑒定人認為，鑒定報告中已計取的定額水電費包含了施工用水電費和施工期間生活用水電費，不存在另行計算生活用水電費的問題，開泰公司表示對鑒定人的答復予以認可。一審法院認為，根據(jù)鑒定人的答復，定額水電費已經包括了施工用水電費以及施工期間生活用水電費，對國泰公司主張在定額水電費外另行增加生活用水電費的請求，不予支持。
20.未約定施工電梯進出場及安拆費如何計取的，可以按照定額計取嗎？
答：可以。
參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：5.1#—3#樓施工電梯進出場及安拆費應否計取。匯豐祥公司上訴稱，案涉建設工程施工合同4.2.2條約定“塔吊基礎依據(jù)甲方批準的施工組織設計方案執(zhí)行（不含勞保基金）按實計取，大型設備進出場費、安拆費及基礎拆除費不再計取”，故施工電梯進出場及按拆費不應計取。本院認為，該條款未明確大型設備是否包含施工電梯，原審法院認定該條款中大型設備系指塔吊而不包含施工電梯，并認定應當計取1#—3#樓施工電梯進出場及安拆費并無不當，匯豐祥公司該項主張不能成立。
21.暫定材料價格差程序無法執(zhí)行的，可以按照定額計算暫定材料價格嗎？
答：可以。
參考案例：（2020）最高法民申3557號裁定書：有證據(jù)證明原判決關于案涉S1一期高層、S2二期低層暫定材料價格差的認定。按常理而言，雙方當事人在簽訂合同上冊約定暫定材料價格審批條款時都知道，如果不同時約定暫定價材料明細范圍，該審批程序的約定將因沒有明確審批對象范圍而事實上無法履行。但雙方當事人當時并未對暫定價材料明細范圍作出約定。反而，案涉兩項工程早在2011年9月和2012年6月即已分別進行開工建設。其中S2二期低層已在2013年9月停工?？梢?，在明確暫定價材料明細范圍之前，雙方當事人均未遵守暫定材料價格差的審批程序約定。直至2014年5月30日，雙方簽訂案涉合同下冊明確暫定價材料明細范圍時為止，案涉工程已進行了大量施工。因此，案涉合同價格審批程序事實上無法進行并非中建四局單方原因所致。雖然雙方當事人約定審批程序條款的目的是為了確定當時真實的市場暫定材料采購價，但根據(jù)合同上冊的相關約定，中建四局提出暫定單價材料和設備的采購申請時，要提交不少于三家供應商的采購價格報昆山合生審批。故暫定單價材料和設備采購價格并不等于市場實際采購價，更不等于昆山合生上級集團單方所稱的暫定價格材料實際采購價。在施工當時暫定價格材料采購價無法通過審批程序確定的情形下，即便中建四局簽署合同下冊確認暫定價材料明細范圍，因審批程序客觀上并未適用于施工中已使用的暫定價材料而不能得出其認可雙方結算時以暫定材料價格計價的結論。至于昆山合生申請再審主張，應采納其單方提供的市場采購價格作為暫定價格材料清單中的材料單價，既缺乏合同依據(jù)也不符合雙方當時的約定。
22.未約定執(zhí)行相關計價文件，承包人在相關計價文件實施前已施工，并在該計價文件實施后補簽合同的，是否可以執(zhí)行該計價文件？
答：不可以。
參考案例：（2020）最高法民申3463號裁定書：關于應否執(zhí)行豫建設標【2014】29號文件，增加工程造價1044649元的問題。經查，案涉樓棟中的11#樓工程開工令顯示，2014年6月27日開始施工，表明雙方之間的工程施工合同自該日即開始實際履行，雙方于2014年8月19日簽訂的《億祥美郡施工總承包合同》系施工后補簽的合同。豫建設標【2014】29號文件規(guī)定：“本文件自2014年7月1日起執(zhí)行，此前已招標或簽訂合同的工程按原約定”。因本案雙方未在《億祥美郡施工總承包合同》明確約定適用該標準，故一、二審判決根據(jù)案涉工程實際開工日期的情況，認定案涉工程不適用豫建設標【2014】29號文件，并對該項費用不予增加，并無不當。
23.未約定甲供材稅金按照定額計取的，甲供材稅金可以按照定額計取嗎？
答：不可以。
參考案例：（2020）最高法民終1008號判決書：關于甲供材稅金差額1054384.45元的負擔主體，該差額是油田開發(fā)公司實際繳稅數(shù)額與按定額結算方式計算稅款的差額。一審法院認為油田開發(fā)公司在開發(fā)案涉項目過程中所執(zhí)行的結算方式即為定額結算，在定額結算中材料費的稅費計取標準系按比例取費，非油田開發(fā)公司自行繳納稅金的標準，故該院對兩種標準差額部分的1054384.45元不認定為已付工程款。但是，首先，稅費屬于國家依法予以征繳的法定款項，數(shù)額由稅務機關依照相應法律法規(guī)等依法確定，并非當事人可以意思自治確定數(shù)額或鑒定機構、審計機構自行確定數(shù)額；其次，《建設工程施工合同》通用條款第74.1款明確約定了“發(fā)包人、承包人及其分包人應按照國家現(xiàn)行稅法和有關部門現(xiàn)行規(guī)定繳納合同工程需繳的一切稅費”，并未將承包人盛諧建設公司及非法轉包后的主體排除在外，亦未約定稅款負擔按定額結算；再次，《建設工程施工合同》簽訂及實際履行時，尚未失效的《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》第一條規(guī)定了提供勞務的單位和個人為營業(yè)稅的納稅人，繳納營業(yè)稅，《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細則》第十六條規(guī)定了納稅人提供建筑業(yè)勞務的，其營業(yè)額應當包括工程所用原材料、設備及其他物資和動力價款在內，即當時的法律法規(guī)確定了勞務提供者的納稅義務人的地位。因此，在油田開發(fā)公司將工程發(fā)包給盛諧建設公司、盛諧建設公司轉包給逯某梅的情況下，油田開發(fā)公司已將甲供材實際提供給工程，計入工程造價，其僅為代付稅款主體，并非實際義務人，一審法院以定額計算比例認定稅款，產生代付主體就差額的不當負擔，屬于適用法律有誤，本院予以糾正，該甲供材稅金差額1054384.45元應計入油田開發(fā)公司已付工程款。綜上，油田開發(fā)公司已付工程款應為241687143.16元（一審判決認定的240632758.71元＋1054384.45元＝241687143.16元），欠付工程款應為32900133.16元（274587276.32元－241687143.16元＝32900133.16元）。另外，如前所述，油田開發(fā)公司對逯某梅的給付責任，應以其對盛諧建設公司欠付工程款范圍為限。盛諧建設公司、油田開發(fā)公司其中一方對逯某梅全部或部分承擔本判決第二項確定的工程價款以及利息，另一方對逯某梅的給付責任相應減免。
24.相關施工內容應按照施工圖紙還是施工方案計取工程價款？
答：按照施工方案計取工程價款。
參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋工程造價是按照施工方案予以計取1132474元、按照圖紙會審紀要予以計取2259815元，還是按照施工照片予以計取398358元。因施工照片系匯豐祥公司單方提供，無法證實是案涉工程的施工現(xiàn)場，故不予采信。經核對，施工方案與圖紙會審紀要對1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋在材料選擇和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有圖示，相比圖紙會審紀要，施工方案記載的施工內容更清楚，更全面，故應當按照施工方案予以計取費用1132474元，四建公司要求按圖紙會審紀要計取以及匯豐祥公司、寶豐集團、寶豐地產公司要求按照施工照片予以計取相關費用的質證意見均不予采信。
25.相關施工內容應按照施工圖紙還是按照竣工圖紙計取工程價款？
答：按照竣工圖紙計取工程價款。
參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價是按照竣工圖紙予以計取（2237271＋613188）元還是按照施工圖紙予以計?。?757446＋136106）元。因施工圖紙是在工程開工前形成的，施工過程中可能存在設計變更、工程增加或減少等情形，如按圖施工，沒有變動的，可以在原施工圖上加蓋“竣工圖”標志，但案涉施工圖紙上并沒有加蓋“竣工圖”標志，而案涉竣工圖紙上加蓋有“竣工圖”標志，且有施工單位和監(jiān)理單位相關人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實際，故對四建公司的質證意見予以采信，3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價按照竣工圖紙予以計取，應為2850459元（2237271元＋613188元）。
1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價按照竣工圖380214元應否予以計取。因竣工圖紙上有施工單位和監(jiān)理單位相關人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實際，故對四建公司的質證意見予以采信，1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價按照竣工圖380214元予以計取。
26.材料價格不具備加權平均法計算條件的，可以按照算術平均法計算嗎？
答：可以。
參考案例：（2019）最高法民終314號判決書：關于材料取費單價。國泰公司認為根據(jù)合同約定，地下室水泥、沙石、水電材料應當按照主體驗收至竣工前一個月，鋼筋混凝土磚等應按照開工至主體驗收前一個月，均按加權平均法計算。鑒定人答復，取費時間經核對已按國泰公司主張進行了調整，對于計算方法，因雙方提交的鑒定資料不具備按照加權平均法計算的條件，故按照算術平均法，且算術平均法是正常情況下計算材料價格的主要方法。一審法院對鑒定人關于按算術平均法計算單價的解釋予以確認，二審法院予以維持。
27.成品進戶門應按照凈面積計算還是按照洞口尺寸計算？
答：應按照凈面積計算。
參考案例：（2019）最高法民終314號判決書：關于4-6號樓進戶門計價問題。國泰公司認為應按照洞口尺寸計算面積，鑒定人按凈面積少算52595.93元。鑒定人答復按照定額計算方法，成品進戶門以凈面積計算而不是以洞口尺寸計算，鑒定結果符合計價規(guī)范。一審法院對鑒定人的答復意見予以確認，二審法院予以維持。
28.未約定總包配合費包含稅金的，可以計取稅金嗎？
答：可以計取稅金。
參考案例：（2019）最高法民終314號判決書：根據(jù)建設工程造價結算一般規(guī)則，稅金一般是以工程直接費、間接費等為基數(shù)按照稅率計算，總包配合管理費作為間接費的一部分，在雙方沒有特別約定為含稅價的情況下應當計取稅金，該部分[1895503.55+433291.8（外墻保溫配合費調差）+80000（電梯配合費）+（75000-14488）（1-3號樓大廳及架空層裝飾配合費差額）+16000（2號樓亮化配合費）]×3.477%=86414.14元應計入工程造價。
29.公路工程項目中按照定額計取工程價款的，可以主張總部管理費嗎？
答：不可以。
參考案例：（2020）最高法民終912號判決書：公路定額中沒有總部管理費這一項，鑒定機構不予計取并無不當，川越公司的主張缺乏合同和法律依據(jù)，對其此點上訴不予支持。
06 未完工程
30.承包人中途退場的，安全文明施工費、臨時措施費可以按照已完工程計取嗎？
答：可以。
參考案例：（2020）最高法民申3463號民事裁定書：關于安全文明施工費、臨時措施費、考評費、獎勵費計費問題。經查，鑒定機構已在《聽證會對上海星宇建設集團有限公司異議的回復》第三項中就星宇公司該項異議作了答復，因星宇公司中途退場，鑒定機構按星宇公司已完工程計取安全文明施工費、臨時措施費并無不當。
31.固定總價合同，未完工程可以按照比例折算法計算工程價款嗎？
答：可以。
參考案例：（2020）最高法民終871號判決書：由于雙方合同約定的是固定總價，北方嘉園二期住宅項目為未完工程，固定總價合同中未完工程的造價計算原則應采用比例折算法，即以合同約定的固定價為基礎，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。
32.發(fā)包人違約，承包人按發(fā)包人要求進行現(xiàn)場交接的，未完工程的考評費、獎勵費是否可以按照已完工程比例計取？
答：可以。
參考案例：（2020）最高法民終1113號判決書：關于考評費、獎勵費194.257432萬元。鑒定機構作出的《補充鑒定意見書》中載明考評費、獎勵費系工程正常施工過程中根據(jù)工程情況核算和計取的費用。因杭建工公司系中廣發(fā)公司中止合同后撤離工地，而且《補充鑒定意見書》也載明前期安全文明措施費已經投入，項目部臨建房也未計算回收利用，未完工程仍可使用。，所以，一審判決判令中廣發(fā)公司承擔上述考評費、獎勵費并無不當。
07 合同無效
33.合同無效，工程總價下浮的約定是否參照執(zhí)行？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。
參考案例：（2020）最高法民終849號判決書：承包協(xié)議系無效合同，其中關于工程總價下浮5%的約定亦歸于無效。一審判決根據(jù)公平原則及案涉工程的實際情況，對工程總價未予下浮，處理亦無不當。
34.約定固定總價下浮，工程未完工的，已完工程造價是否下浮？
答：不能下浮。
參考案例：（2020）最高法民終337號判決書：關于工程總造價是否應當下浮5%的問題。福建九鼎認為其5%的讓利承諾是基于固定包干價作出的，鑒定機構按實際工程量的金額得出造價，改變計價基礎，不應下浮5%。本院認為，雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定：單棟包干價格人民幣￥6279953.08元，在此總價下浮5%后單棟價格為：￥5965955.43元；五標段共計16棟，總價為￥100479249.28元，下浮后總價為￥95455286.82元。該結算條款采用包干價格，雙方達成下浮合意的前提條件為“在此總價”，即包干的價格基礎上。本案通過司法鑒定確定工程價款，改變了下浮合意的前提條件，故對于福建九鼎關于工程總造價不應下浮5%的主張，予以支持。
35.合同無效，合同中的審計費約定是否參照執(zhí)行？
答：可以參照執(zhí)行。
參考案例：（2020）最高法民終398號判決書：江蘇建設公司與嘉麗開發(fā)公司已約定“如江蘇建設公司報送造價金額超過審減額5%的部分由江蘇建設公司承擔該部分審計費”。本案中，江蘇建設公司工程報審金額162875655.42元，審核后金額132716459.65元，核減金額30159195.77元，審減率達18.52%，遠超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差額22015413元?！督ㄔO工程造價咨詢合同》約定“效益咨詢費按核減額3%收取”，嘉麗開發(fā)公司就江蘇建設公司超過審減率5%部分額外支出審計費660462元（計算公式為：22015413元×3%＝660462元）。因此，在雙方當事人已有明確約定的情況下，應尊重當事人的意思自治，不宜在無確定依據(jù)的情況下自由裁量。一審法院未按照合同約定確定審計費負擔缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院予以糾正。超出審減額的部分審計費660462元應全額予以計入已付工程款。
36.合同無效，合同約定勞?；鸩挥嬋〉模欠窨梢詤⒄占s定執(zhí)行？
答：可以參照約定執(zhí)行。
參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：案涉建設工程施工合同4.2.2計費原則取費標準第四項約定“勞?；鸩挥嬋∮蓸I(yè)主代繳”，4.3.5約定“勞?；鹩杉追酱U政府返還給乙方，甲方按照返還乙方的相應額度從乙方的結算款中扣除，政府返還乙方勞?；鸬姆颠€手續(xù)由乙方負責出具，如乙方拒絕或在甲方指定的期限內不出具返還手續(xù)的，甲方有權從工程款或保修款中扣除”，據(jù)此，鑒定機構參照上述合同約定未將勞?；鹩嬋牍こ炭傇靸r并無不當，四建公司主張匯豐祥公司應向其支付勞?；鹨罁?jù)不足，不能成立。
37.合同無效，合同約定發(fā)包人有權增加或者減少工程項目的，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：可以參照執(zhí)行。
參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：關于預期利潤損失。四建公司上訴稱，匯豐祥公司單方變更減少了工程施工范圍，應當承擔四建公司預期利潤損失。本院認為，案涉建設工程施工合同第7.4條約定“甲方有權增加或減少本地塊工程總包范圍內的相關工程項目，相關工程指令乙方必須執(zhí)行”，據(jù)此，匯豐祥公司有權減少工程項目，四建公司該項主張依據(jù)不足，不能成立。
38.合同無效，合同約定按照二類工程二類企業(yè)類別進行取費的，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：可以參照執(zhí)行。
參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：關于取費標準的問題。四建公司上訴稱，案涉工程應按照一級企業(yè)一類工程進行取費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定“當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持?！北景钢校干鎯煞萁ㄔO工程施工合同以及《備忘錄》，因違反法律的強制性規(guī)定，應認定無效，當事人均同意按照或參照2013年4月30日所簽合同結算工程款，該合同約定按照二類工程二類企業(yè)類別進行取費，故四建公司該項主張依據(jù)不足，不能成立。
39.合同無效，約定結算價款最終核減超過5%時超出部分的10%應作為罰金從結算價款中扣除，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：可以參照執(zhí)行。
參考案例：（2020）最高法民申3989號裁定書：關于原審判決扣除虛高工程造價差額部分10%罰金1005232.3元是否正確的問題。案涉《施工合同》中關于施工人報送的竣工結算價經最終核減超過5%時超出部分的10%應作為罰金從結算總價中扣除的約定，屬于合同結算條款，原審判決根據(jù)雙方履行合同情況，將上述款項作為罰金予以扣除，不違反法律規(guī)定。
40.合同無效，但約定發(fā)包人導致停工、窩工的，停、窩工損失發(fā)包人不承擔，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：依據(jù)（2020）最高法民終1145號判決書，可以參照執(zhí)行。
41.合同無效，合同約定相關施工內容不另行計量的，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：可以參照執(zhí)行。
參考案例：（2020）最高法民終912號：根據(jù)招標文件《技術規(guī)范》的規(guī)定，川越公司負有道路保通義務，臨時道路的維護、保通不另行計量，監(jiān)理及業(yè)主批復對該項不予計價，川越公司主張另行計量缺乏事實依據(jù)，不能成立。
08 索賠與簽證
42.承包人未在約定期限內索賠，是否失權？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。
參考案例：（2020）最高法民終348號判決書：根據(jù)《施工承包合同》第13條中13.1（3）情形下關于“因以下原因造成計劃延誤、且無法通過調整消除對年度工程進度計劃的影響時，經甲方（哈密和翔公司）和監(jiān)理確認，計劃可適當削減：
（3）因甲方原因使甲供材料出現(xiàn)短缺，致使施工不能正常進行”以及13.2款中關于“乙方（中鐵十九局）在第13.1款情況發(fā)生后14天內，就延誤的計劃以書面形式提出報告，經甲方（哈密和翔公司）和監(jiān)理確認后方可削減計劃”的規(guī)定，中鐵十九局并未能提交經過哈密和翔公司和監(jiān)理確認過的證據(jù)證明其主張，故中鐵十九局關于一審法院認定哈密和翔公司存在未按時供應火工品導致中鐵十九局停工的事實又引用《施工承包合同》第13條規(guī)定判決中鐵十九局失權有誤的請求，本院不予支持。
43.承包人自行增加的施工內容，監(jiān)理和發(fā)包人明知但未提出異議的，可否視為發(fā)包人、承包人就相關施工內容達成了變更合意？
答：可以。
參考案例：（2020）最高法民終483號判決書：凱創(chuàng)公司提起上訴稱，合同約定承包人不得對原工程設計進行變更，施工圖紙未設計不同墻體交界處纖維網格布，三建公司自行增加的施工，不應由凱創(chuàng)公司承擔費用。經查，纖維網格布客觀存在，雖然驗收規(guī)范對該施工項目無強制性要求，但是監(jiān)理單位和凱創(chuàng)公司明知三建公司以此方式施工卻未提出異議，一審法院認定雙方就施工方式達成合意，處理無明顯不當，本院予以維持。
44.相關施工內容簽證不符合約定，但承包人已實際施工的，承包人是否可以主張已施工部分工程款？
答：可以主張。
參考案例：（2020）最高法民再336號判決書：關于鑒定意見書中未履行蓋章程序的簽證單所涉的三項費用是否應計入工程款的問題，雙方在《建設工程施工合同》中約定，對于包括設計圖紙變更、價款變更、工程量增減、工期等直接導致工程價款增加或減少、工期順延或者提前的簽證，除經發(fā)包方派駐的工程師簽證外必須經發(fā)包人加蓋印章，方發(fā)生效力。對于鑒定意見“不確定部分”中承建單位未按合同要求蓋章的簽證單，經過佳信公司派駐的工程師金某的簽字確認，在佳信公司未提交充分證據(jù)證明該部分工程系由其他施工人施工或上述簽證系虛假簽證的情況下，雖然佳信公司未加蓋印章，但無法否定該部分建設工程系由冶金公司施工完成的事實，故從公平角度考慮，應對該部分工程及相應1383694.68元工程價款予以認定。
45.材料差價簽證不符合約定的，材料差價能否計入工程價款？
答：不可以。
參考案例：（2020）最高法民再336號判決書：對于鑒定意見“不確定部分”中未經佳信公司蓋章的材料價差部分，根據(jù)合同的約定，對大宗材料，承包方必須在材料采購前的七個工作日呈報《材料報價清單》，由發(fā)包方認可后組織承包方、監(jiān)理單位進行市場調查后七個工作日內確定。其他為確定的零星材料按《貴州省造價信息(遵義地區(qū))材料價格》單價或雙方協(xié)商單價結算，因材料的市場價格隨行情不斷變化，故對該部分價差的認定應按照雙方合同約定從嚴把握，因該部分簽證未經發(fā)包方佳信公司的蓋章確認，故本院對于鑒定意見“不確定部分”關于材料價差的兩項費用1089170.5元、125624.72元不予支持。
09 以房抵款
46.工程款履行期限屆滿約定以房抵款的，承包人未在以房抵款協(xié)議簽訂后的合理期間屆滿后至擬抵頂房屋被查封之日前向發(fā)包人提供全部受讓人信息導致擬抵頂房屋無法抵頂?shù)?，承包人是否可以主張該期間的逾期付款違約金？
答：不可以。
參考案例：（2020）最高法民終903號判決書：《中華人民共和國合同法》第六十條第二款規(guī)定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”新東陽公司與日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日簽訂兩份《抵頂工程款協(xié)議書》，約定日月鑫公司以33套房屋抵頂部分工程價款。2017年5月5日，兩份《抵頂工程款協(xié)議書》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案債權人申請查封，導致日月鑫公司難以為新東陽公司或其指定的第三人辦理該8套房屋的商品房銷售合同備案登記或房屋所有權轉移登記。根據(jù)上述法律規(guī)定，新東陽公司應在簽訂該協(xié)議后的合理期間內，向日月鑫公司提供抵頂房屋受讓人的必要信息，并協(xié)助日月鑫公司辦理商品房銷售合同的備案登記或房屋所有權轉移登記。本院綜合考慮兩份《抵頂工程款協(xié)議書》的簽訂時間、該兩份協(xié)議所涉另25套房屋的實際抵頂時間，酌情認定該合理期間于2015年9月5日屆滿。新東陽公司并未提供證據(jù)證明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受讓人信息而日月鑫公司拒絕為其指定的受讓人辦理商品房銷售合同備案登記或房屋所有權轉移登記的事實，故該8套房屋在此期間未能實際抵頂?shù)脑虿豢蓺w責于日月鑫公司。日月鑫公司不應承擔該8套房屋擬抵頂工程價款在此期間的逾期付款違約金。根據(jù)兩份《抵頂工程款協(xié)議書》載明的房屋面積和單價計算，該8套房屋擬抵頂價款合計3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不應支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共計20個月）的逾期付款違約金1596825.6元（3992064元×2%×20個月）。日月鑫公司對此提起的上訴主張成立，一審法院認定的進度款違約金數(shù)額錯誤，本院予以糾正。日月鑫公司共計應向新東陽公司支付進度款違約金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。
47.以房抵款約定基本內容不明確的，能否認定達成了以房抵款的合意？
答：不能。
參考案例：（2019）最高法民申5468號裁定書：關于雙方當事人對欠付工程款是否達成了以物抵債協(xié)議的問題。本案中，雙方于2011年9月18日簽訂的《昌吉商業(yè)廣場建安工程建設工程施工合同補充協(xié)議》約定：“本工程竣工后，結算審核完成后在合同約定的時間內，甲方（蒙奇房產公司）不能按時按量的支付乙方（和興祥建筑公司）工程款時，甲方可以將已竣工的可以投入使用的成品（如商場以及產權式酒店）等，按欠付的乙方工程款等價轉交于乙方名下，轉交價格按當?shù)厥袌鲂星橄赂?5%，甲方無償配合乙方營銷，物業(yè)管理由甲方管理。”該協(xié)議簽訂時，案涉工程剛開始施工，雙方尚未形成債權債務關系，房屋亦未建成，以物抵債協(xié)議應當具備的基本內容均未確定。雙方實際履行合同過程中，存在蒙奇房產公司以建成后的商品房抵償工程款的情況，但雙方就此另行簽訂了商品房買賣合同，并對抵償工程款的房屋的位置、面積及價格作出清楚明確的約定，確定了抵償工程款的具體數(shù)額。據(jù)此，二審法院認定案涉《昌吉商業(yè)廣場建安工程建設工程施工合同補充協(xié)議》不具備以物抵債協(xié)議的基本內容，不能認為雙方就案涉工程欠款達成了以商品房抵償?shù)暮弦?，該認定并無不當，本院予以維持。
48.工程款履行期限屆滿前，發(fā)包人和承包人簽訂的以房抵款協(xié)議是否有效？
答：對于該問題，相關法律法規(guī)司法解釋沒有明確規(guī)定。有觀點認為尚未完成公示的，可參照適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條的規(guī)定進行處理；有觀點認為已經完成公示的，可參照適用《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019年）第71條“讓與擔?！钡南嚓P規(guī)定處理。
參考案例：（2019）最高法民申6801號裁定書：盡管《執(zhí)行事宜協(xié)議書》約定了以房抵款事宜，且中建二局與豪生公司亦簽訂了《商品房買賣合同》，但從《執(zhí)行事宜協(xié)議書》“鑒于：……4.甲方（豪生公司）現(xiàn)承諾自愿償還所欠乙方（中建二局）債務，并以附條件的‘以房抵款’及法院查封等方式保證兌現(xiàn)承諾”約定豪生公司歸還部分款項后，中建二局向泉州中院申請解除對相應價值抵債房產的查封，并與豪生公司解除相應金額抵債房產的《商品房買賣合同》的行為看，豪生公司簽訂《商品房買賣合同》的目的，是為其向中建二局履行案涉工程款付款義務提供擔保，案涉《商品房買賣合同》并非當事人之間真實意思表示。二審判決據(jù)此認定雙方在《執(zhí)行事宜協(xié)議書》中預先約定若豪生公司未能如期還款則以相應價值的商品房直接抵付所欠中建二局的債務的條款因違反了《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國擔保法》相關規(guī)定，應屬無效，并無不當。
49.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人簽訂的以房抵款協(xié)議是否有效？
答：原則上有效。
參考案例：《最高人民法院公報》2017年第9期發(fā)布的《通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛》案裁判摘要：對以物抵債的效力、履行等問題的認識，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人有明確約定外，當事人于債務清償期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權人現(xiàn)實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。
50.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人約定以房抵款，且約定債之更改的，承包人可以繼續(xù)主張工程款嗎？
答：不可以。
參考案例：（2020）最高法民終197號判決書：關于以房抵工程款效力問題。從案涉《和解協(xié)議》《和解補充協(xié)議》的約定看，各方并未約定必須將抵賬房屋辦至南通三建公司或其指定受讓人名下才能達到抵頂工程款的效果；從鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司一審提交的江蘇南通三建集團有限公司《葛韻華府住宅抵賬明細表》《葛韻華府商鋪抵賬明細表》《葛韻御府住宅抵賬明細表》的內容看，住宅房屋大部分已辦證、少部分未辦證，商鋪均已簽訂合同、未辦證；從東某祥2017年9月25日出具的《證明》看，其委托鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司將抵工程款的房屋、車位、儲藏室辦理給第三方，沒有辦理網簽及房產登記手續(xù)的也全部簽訂了轉讓協(xié)議并轉讓給第三方使用。上述事實表明，鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司已實際履行了以房抵工程款的義務，以房抵工程款的目的已實現(xiàn)，未辦理過戶手續(xù)的應由相關權利人另行主張權利，南通三建公司不能以此為由否定以房抵工程款的效力。雖然大部分抵頂工程款的房屋、車位、儲藏室是由東某祥與鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已經在《和解協(xié)議》《和解補充協(xié)議》中對鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司向東某祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行為表示了諒解，應當視為南通三建公司對東某祥經手的以房抵工程款已予以認可。故南通三建公司以案涉房屋未按照約定辦理產權登記手續(xù)至南通三建公司或其指定受讓人名下為由否認已抵工程款的效力，繼而要求鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司仍應支付相應工程款的上訴請求缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
《最高人民法院公報》2017年第9期發(fā)布的《通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛》案：裁判摘要詳見上條。
51.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人約定以房抵款，未約定債之更改的，承包人可以繼續(xù)主張工程款嗎？
答：可以。
參考案例：（2020）最高法民申2381號裁定書：關于訴爭房屋涉及的以房抵債工程款是否應計入瑞泰華公司的已付工程款的問題。訴爭房屋未辦理過戶登記，雙方就該房屋達成的以房抵債協(xié)議并未得到實際履行。住業(yè)公司基于原有的建設工程施工合同關系向瑞泰華公司主張訴爭房屋所涉11634740元欠付工程款于法有據(jù)，瑞泰華公司主張該部分款項應計入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院公報》2017年第9期發(fā)布的《通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛》：裁判摘要見上條。
10 質量保證金
52.缺陷責任期滿，發(fā)包人是否應當返還質量保證金？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。
參考案例：（2020）最高法民終483號判決書：關于質量保證金。凱創(chuàng)公司主張從工程造價中扣減4％的質量保證金，一審法院未支持，凱創(chuàng)公司提起上訴。本院認為，建設工程司法解釋二第八條第一款第一項規(guī)定，當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿，承包人請求發(fā)包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持?！督ㄔO工程質量保證金管理辦法》第二條第三款規(guī)定，缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)包方和承包方在合同中約定。本案中，雙方約定了各項工程的質量保修期，并約定質量保證金為合同造價的4％，在工程竣工結算時預留，土建、安裝、防水工程各自保修期限到期后，按造價比例自保修期滿后14天內分別無息退還承包人。其他保修項目由承包人負責直至保修期滿后無息退還，地下車庫工程預留質量保證金待質保期滿后30日內收回工程，質量缺陷責任期應自此日起計算。按照《建設工程質量保證金管理辦法》的規(guī)定，以及雙方的約定，截至一審判決作出時間2019年12月27日，本案各項工程均已過保修期，已扣留的質量保證金應予退還，并支付保修金利息。一審對質量保證金的處理正確，凱創(chuàng)公司此項上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
（2020）最高法民終191號判決書：關于保修金問題，案涉工程造價為151970358.04元，依據(jù)雙方關于“甲方按乙方工程結算總造價的5%暫留，作為工程質量保修金，保修期限為5年”的約定，以及關于“保修金不支付利息，扣除已發(fā)生的保修費用后支付，保修期滿兩年后返3%，保修期滿三年后返還1%，保修期滿五年后返1%。其他保修責任及相關事宜執(zhí)行合同文本之規(guī)定”的約定，保修金應為7598517.9元，并應依約返還。因萬旌公司主張南通二建于2014年末全部撤走，工程的商場部分于2015年11月28日開始營業(yè)，寫字樓部分于2015年5月開始使用，故一審法院酌定案涉工程已于2015年1月1日由南通二建交付萬旌公司使用，保修期應自2015年1月1日起算。因此，萬旌公司目前能保留工程造價1%的保修金即1519703.58元。
53.保修期起算時間無法確定，承包人可以主張質量保證金嗎？
答：不可以。
參考案例：（2020）最高法民終375號判決書：對于工程款認定問題。根據(jù)《建設工程施工合同》約定，在結算審核定案20個工作日內，金鴻宇公司應向瀘州七建支付結算總價98%的工程款，余2%作為質量保修金，保修期滿兩年，金鴻宇公司支付工程質量保修金的80%；保修期滿五年的20個工作日內，金鴻宇公司支付剩余質量保修金。2018年1月10日《建設工程結算書》確定的工程造價為83008020元，瀘州七建訴請的工程款金額中包含了質量保修金的退還，但因案涉工程未竣工驗收，且業(yè)主入住使用時間不明，保修期起算時間無法確定，質量保修金依法應暫予扣除，故金鴻宇公司在本案中應支付瀘州七建的工程價款為83008020×98%=81347859.6元。
11 其他
54.發(fā)包人將工程款支付至非指定賬戶，收款人將款項用于案涉工程的，可以將發(fā)包人支付的款項認定為已付工程款嗎？
答：可以。
（2020）最高法民終483號判決書：余某德收取的15000000元是否應認定為已付工程款。三建公司上訴提出，三建公司從未委托余某德向凱創(chuàng)公司借款或者領取工程款，合同約定了工程款專戶，?？顚Ｓ?，余某德收取的15000000元與三建公司無關。經查，余某德向凱創(chuàng)公司收取了15000000元，出具了7張借條、1張收條，其上均加蓋有三建公司項目部印章。收條載明：“今收到凱創(chuàng)公司陳楊新界項目工程款5000000元整，此款匯入余某德建行卡6217×××”。凱創(chuàng)公司在借條、收條后均附《月度工程款支付分配核定表》，并備注：“根據(jù)余總（余某德）要求和建議本次付款可否直接支付其個人，以減少三建公司扣除管理費和其他費用，以便能全額付給工人，杜絕工人滋事。”余某德2018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局經偵支隊六大隊詢問時，陳述三建公司知悉該15000000元，并用于支付農民工工資、給供貨商付款及支付項目管理人員工資。本院認為，雙方合同雖約定了專戶，但前述事實表明余某德領取的15000000元已實際用于案涉工程，一審判決將該筆款項計入凱創(chuàng)公司已付工程款，無明顯不當，本院予以維持。
55.承包人在發(fā)包人出具的罰款單上簽字但未明確認可的，該罰款能否認定為已付工程款？
答：不能。
參考案例：（2020）最高法民終871號判決書：關于時代豪庭公司及監(jiān)理公司對杜班公司罰款203500元。罰款單上雖有杜班公司施工人員簽字，但并未明確認可罰款數(shù)額的意思表示，故不能認定杜班公司同意時代豪庭公司的罰款數(shù)額。該203500元不能計入已付款。
56.承包人違法分包，承包人依據(jù)建設工程施工合同向發(fā)包人在分包人和承包人結算的工程價款之外另行主張工程價款的，可否得到支持？
答：除依據(jù)建設工程施工合同上浮外，不予支持。
參考案例：（2020）最高法民終781號判決書：土方部分是否應再增加3376009.72元。本院認為，土方部分工程款不應再增加上述金額。理由是：其一，如前所述，因福建中森公司對案涉工程違法分包，其不應獲得違法分包產生的不當利益。福建中森公司認可將《徐東還建樓土方、機械結算表》中載明的土方工程量作為案涉土方工程量，而且認可該表記載的土方工程造價21567496.85元系以該工程量為基礎按照其與華樂工貿公司間約定的固定單價結算得出。因福建中森公司與華樂工貿公司間土方工程結算價為21567496.85元，本案一審判決將該21567496.85元，按照福建中森公司與武漢中森華公司《工程總承包施工合同》的約定上浮3%后作為福建中森公司與武漢中森華公司間土方工程的結算價款，也已經充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上訴請求在此基礎上再增加的3376009.72元，屬于超出土方工程實際造價的不當利益，不應支持和保護。
57.工程量清單未列入但施工設計圖已列入的項目，是否屬于漏項？
答：不屬于。
參考案例：（2020）最高法民終912號判決書：施工設計圖設計有橋臺填筑30cm厚砂礫石透水層，投標時已向投標人提供了設計圖，此時合同工程量清單中未列入，也可認為系投標單位已按招標文件和合同約定自行考慮報價，在業(yè)主不同意作變更處理的情況下，川越公司要求直接計量缺乏依據(jù)，其上訴理由不能成立。
58.工程量清單說明規(guī)定，未列子目不予計量，其費用應視為已分攤在合同工程的有關子目的單價或總價之中。相關子目是否屬于漏項？
答：不屬于。
參考案例：（2020）最高法民終912號判決書：鑒定意見根據(jù)施工合同文件工程量清單說明第2.4條規(guī)定，未列子目不予計量的工作，其費用應視為已分攤在合同工程的有關子目的單價或總價之中，認定該項不另行計費，一審采信鑒定意見，并無不當。川越公司未提供長江設計公司、水利水電八局承諾對該項另行計量的證據(jù)，其上訴理由不能成立。
59.未約定技術資料歸檔費由承包人承擔的，承包人是否可以不承擔？
答：可以。
參考案例：（2020）最高法民終483號判決書：關于技術資料歸檔費。凱創(chuàng)公司主張工程造價鑒定應扣除技術資料歸檔費用，一審未予支持，凱創(chuàng)公司提出上訴。本院認為，合同未約定歸檔費用，凱創(chuàng)公司的主張缺乏合同依據(jù)，一審處理正確，本院亦予維持。
60.承包人已將工程交付發(fā)包人使用，發(fā)包人以承包人未交付竣工資料為由拒絕支付工程款，該主張是否成立？
答：不成立。
參考案例：（2019）最高法民終1622號判決書：建設工程通常按照施工、提交竣工驗收報告、經過竣工驗收合格、提交竣工結算資料、完成竣工結算、工程交付使用的流程進行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即東陽三建公司已經履行施工合同約定的主要義務，青海泰陽公司以東陽三建公司交付竣工資料的次要義務抗辯其支付工程款的主要義務，與權利義務對等的公平原則不符，不具有合理性。
61.發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款？
答：不能。
參考案例：(2020)最高法民終158號判決書：開具工程款發(fā)票系中鐵建工集團履行本案合同的附隨義務，與世紀佳和公司支付工程款的主要義務相比，二者不具有對等關系，而且開具工程款發(fā)票亦非雙方當事人約定的支付工程款的前提條件。因此，一審法院認定世紀佳和公司以中鐵建工集團未及時開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不能成立，并無不當。
《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）》第13條規(guī)定， 發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。
62.背靠背條款有效的，一方怠于履行相關義務的，可以視為背靠背條件已成就嗎？
答：可以視為已成就。
參考案例：（2020）最高法民終106號判決書：中建一局與祺越公司簽訂的《分包合同》及補充協(xié)議，系雙方當事人真實意思表示，內容不違反法律強制性規(guī)定，合法有效。（一）關于本案工程款是否已具備支付條件的問題，該問題的爭議主要在三個方面，一是案涉工程是否已經竣工，二是中建一局主張的工程款支付所附審計條件是否成就，三是中建一局主張的工程款支付所附“背靠背”條件是否成就。關于“背靠背”付款條件是否已經成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設未支付工程款情況下，中建一局不負有付款義務。但是，中建一局的該項免責事由應以其正常履行協(xié)助驗收、協(xié)助結算、協(xié)助催款等義務為前提，作為大東建設工程款的催收義務人，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務，對大東建設予以催告驗收、審計、結算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實中建一局主觀怠于履行職責，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設主張權利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關于“背靠背”條件未成就、中建一局不負有支付義務的主張，理據(jù)不足。另外，中建一局主張祺越公司未足額發(fā)放工人工資，但其未能提供證據(jù)證明；其主張祺越公司未能實現(xiàn)不與案外人發(fā)生債務糾紛的承諾，但糾紛均已解決。因此，中建一局的以上主張均不能成立，一審法院認定案涉工程款已經具備支付條件，并無不當，本院予以維持。
63.“本合同僅作備案作用，不作為施工結算的依據(jù)”是否影響將備案合同作為結算依據(jù)？
答：不影響。
參考案例：（2021）最高法民申66號裁定書：本案中，并無充分證據(jù)證明東輝公司存在串標行為，或者該公司在邀標程序中存在導致中標無效的違法行為。因此，二審法院認為5.10合同并未因違反強制性法律規(guī)定而無效，雙方將該合同進行了備案，5.10合同為有效合同，理據(jù)充分，本院予以確認。而5.8合同與經過備案的中標合同5.10合同實質性內容不一致，故5.8合同因違反《中華人民共和國招標投標法》第四十六條關于“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”的規(guī)定而無效。又因《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！痹撘?guī)定的適用前提是備案的中標合同為有效合同；承前分析，二審法院以合法有效的5.10合同作為案涉工程結算的依據(jù)，事實和法律充分，本院予以認可。而5.10合同結尾注明的“本合同僅作備案作用，不作為施工結算的依據(jù)”的內容，明顯有違《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條關于維護中標合同的法律效力，規(guī)范建筑市場的規(guī)則目的。故二審法院認為5.10合同的備注內容不影響該合同作為案涉工程的結算依據(jù)，事實和法律依據(jù)充分，本院予以認可。而中輝公司關于5.10合同的備注內容可排除該合同作為結算依據(jù)，應以實際履行的5.8合同作為結算依據(jù)的主張，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
64.未約定以工程質量合格為前提支付進度款的，工程質量不合格的，發(fā)包人是否應支付進度款？
答：應支付。
參考案例：（2020）最高法民終337號判決書：根據(jù)《建設工程施工合同》約定，第一階段進度款的支付并未設置除主體封頂外的其他前提條件。福建九鼎對于工程質量問題的整改義務是在佳鴻宇合支付第一階段的工程進度款之后，不影響佳鴻宇合第一階段進度款的支付。
65.發(fā)包人基于工程質量缺陷要求減少支付工程價款的，是否屬于新的訴訟請求？
答：這個問題司法實踐中存在爭議。
參考案例：（2020）最高法民終766號判決書：現(xiàn)園晟公司基于工程質量缺陷提出減少或拒付工程價款的請求，是相對于中生公司、中生公司陽新分公司請求支付工程價款而提出的獨立訴訟請求。
提示：《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010）》第八條第（一）項之（2）認為不屬于新的訴訟請求，屬于發(fā)包人行使抗辯權的范疇。
66.干旱是否屬于不可抗力？
答：不屬于。
（2020）最高法民申6115號：本案中，八達園林公司、成章公司作為具有專業(yè)綠化工程建設資質及技術的企業(yè)，對于苗木栽植過程中可能出現(xiàn)的干旱天氣及其對苗木栽種的影響，應當具備相應預見能力和應對能力。同時，據(jù)案涉《施工現(xiàn)場簽證單》《結算審核報告》及《報告》，在干旱天氣出現(xiàn)后，昆明理工大學積極協(xié)助尋求水源并提出利用撈魚河底挖坑滲水、增加取水泵、抽水機等自救方案，承擔了相關施工費用，對于苗木的死亡所致?lián)p失，不存在過錯。此外，案涉《報告》系八達園林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因亦系八達園林公司單方陳述，無證據(jù)證明干旱系案涉苗木死亡的唯一原因。吳某忠主張干旱為不可抗力，昆明理工大學應當承擔苗木死亡損失755萬元，無事實和法律依據(jù)，不能成立。
通過上述分析可知，工程價款糾紛中的相關問題較為復雜，承包人主張工程價款時考慮的相關因素較多，具體包括最高人民法院審理的類似案例，各地法院發(fā)布的司法性文件，實際施工人是否是自然人，是否約定社會保險費不予計取，建設工程施工合同是否無效，是否約定人工費不予調差，管理費（轉包利潤）是否約定了計價方法、約定的計價方法是否明確，是否屬于未完工程等。因此，筆者建議建設單位和施工單位在建設工程施工合同糾紛中高度重視工程價款糾紛問題，細化合同相關規(guī)定，盡量避免此類糾紛的發(fā)生。
本文轉自2021年5月28日的山東高法公眾號，部分案例是《民法典》和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》施行前的案例，與現(xiàn)行法律和司法解釋有沖突，個別案例還與山東高院制定的《山東高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》、《山東高院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》有沖突，所以案例內容僅供參考。
