0371-63215179
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《民法典》第七百八十八條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)和施工合同。由此，在建設(shè)工程施工合同關(guān)系中，支付工程價(jià)款是發(fā)包人的主要義務(wù)，承包人進(jìn)行工程施工的合同目的是依法依約取得工程價(jià)款；然而，工程實(shí)務(wù)中發(fā)包人欠付工程款問題比較嚴(yán)重；筆者閱讀了1164篇最高人民法院審理的建設(shè)工程施工合同糾紛案件的裁判文書，其中絕大部案件均涉及工程價(jià)款的問題；從1164篇裁判文書反映的情況來看，從基層法院到最高人民法院，對工程價(jià)款的爭議非常大，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同糾紛案件二審案件發(fā)改率及申請?jiān)賹彸晒β拭黠@高于其他民商事案件?；诠P者閱讀的1164篇裁判文書，并參考部分地方高級(jí)人民法院發(fā)布的司法性文件，筆者就工程價(jià)款糾紛中涉及的70個(gè)問題分析如下，供參考。
一、實(shí)際施工人
1.自然人作為實(shí)際施工人能否取得規(guī)費(fèi)？
答：法律法規(guī)及司法解釋對此沒有明確規(guī)定。最高人民法院的裁判規(guī)則并不明確，依據(jù)（2019）最高法民申5453號(hào)裁定書，自然人作為實(shí)際施工人沒有取費(fèi)資格，不應(yīng)支付規(guī)費(fèi)給作為實(shí)際施工人的自然人；然而，依據(jù)（2019）最高法民終1549號(hào)判決書，作為實(shí)際實(shí)際施工人的自然人能夠取得勞?；穑▍⒖迹?020）最高法民終724號(hào)判決書，勞?；鹩绅B(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)、醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)、失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)、生育保險(xiǎn)費(fèi)和工傷保險(xiǎn)費(fèi)組成。）。
2.自然人作為實(shí)際施工人能否取得利潤？
答：依據(jù)（2019）最高法民終1549號(hào)判決書和（2020）最高法民終898號(hào)判決書，作為實(shí)際施工人的自然人可以取得利潤。按照《建筑安裝工程費(fèi)用組成》的規(guī)定，工程價(jià)款包括利潤。
3.自然人作為實(shí)際施工人能否取得企業(yè)管理費(fèi)？
答：法律法規(guī)及司法解釋對此沒有明確規(guī)定。最高人民法院的裁判規(guī)則并不明確，依據(jù)（2020）最高法民終898號(hào)判決書，作為實(shí)際施工人可以取得企業(yè)管理費(fèi)；然而，依據(jù)（2019）最高法民申5453號(hào)裁定書，作為實(shí)際施工人沒有取費(fèi)資格不能取得企業(yè)管理費(fèi)。
4.實(shí)際施工人雇傭工人產(chǎn)生的相應(yīng)保險(xiǎn)費(fèi)用由誰承擔(dān)？
答：依據(jù)（2020）最高法民申4170號(hào)裁定書，實(shí)際施工人雇傭工人產(chǎn)生的相應(yīng)保險(xiǎn)費(fèi)用由其自行承擔(dān)。
5.實(shí)際施工人主張發(fā)包人在欠付工程價(jià)款及利息范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，是否支持？
答：依據(jù)（2020）最高法民申3929號(hào)裁定書和（2020）最高法民終1008號(hào)判決書，實(shí)際施工人主張發(fā)包人在欠付工程價(jià)款及利息范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的予以支持。
6.層層轉(zhuǎn)包中，實(shí)際施工人能否要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付工程價(jià)款？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定，筆者目前未閱讀到類似案件。參照《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）》第23條規(guī)定，前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人不能舉證證明其已付清工程價(jià)款的，實(shí)際施工人可以要求前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人在其欠付工程款范圍內(nèi)支付工程價(jià)款。
二、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、安全文明施工費(fèi)
7.承包人在工程所在地之外繳納社會(huì)保險(xiǎn)，不能證明該費(fèi)用與工程有關(guān)的，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是否應(yīng)計(jì)入工程價(jià)款？
答：依據(jù)（2019）最高法民終1335號(hào)判決書，承包人在工程所在地之外繳納社會(huì)保險(xiǎn)，不能證明該費(fèi)用與工程有關(guān)的，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不能計(jì)入工程價(jià)款。
8.約定社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不予計(jì)取，該約定是否有效？
答：依據(jù)（2020）最高法民申2649號(hào)裁定書，約定社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不予計(jì)取，法院綜合考慮后仍可計(jì)入工程價(jià)款。
9.約定安全文明施工費(fèi)不予計(jì)算，該約定是否有效？
答：依據(jù)（2020）最高法民申2649號(hào)裁定書，約定安全文明施工費(fèi)不予計(jì)取，法院綜合考慮后仍可計(jì)入工程價(jià)款。
三、人工費(fèi)
10.未約定人工費(fèi)調(diào)差的，是否可以按照人工費(fèi)調(diào)差文件進(jìn)行調(diào)差？
答：依據(jù)（2019）最高法民申5682號(hào)裁定書和（2020）最高法民終849號(hào)判決書，未約定人工費(fèi)調(diào)差的，可以按照人工費(fèi)調(diào)差文件進(jìn)行調(diào)差。
11.人工費(fèi)調(diào)差約定無效的，是否可以參照約定進(jìn)行調(diào)差？
答：依據(jù)（2020）最高法民終1142號(hào)判決書，人工費(fèi)調(diào)差約定無效的，仍然可以參照約定進(jìn)行調(diào)差。
12.未約定人工費(fèi)調(diào)差，且國家定額對公路工程人工費(fèi)調(diào)差未作規(guī)定的，是否可以參照地方房屋建筑、市場工程定額規(guī)定計(jì)算人工費(fèi)調(diào)差？
答：（2020）最高法民終912號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為工期延誤是客觀事實(shí)，在國家定額對公路工程人工費(fèi)調(diào)差未作規(guī)定的情形下，鑒定機(jī)構(gòu)參照相關(guān)規(guī)定計(jì)算調(diào)差符合相關(guān)規(guī)定及客觀實(shí)際，一審采信鑒定意見，并無不當(dāng)。
四、管理費(fèi)（轉(zhuǎn)包利潤）
13.掛靠人出借資質(zhì)且參與了工程管理的，是否可以按照約定取得管理費(fèi)？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定，最高人民法院的相關(guān)裁判規(guī)則也不明確。依據(jù)（2020）最高法民申2954號(hào)裁定書，掛靠人出借資質(zhì)且參與了工程管理的，可以參照約定取得管理費(fèi)；依據(jù)（2020）最高法民申6228號(hào)裁定書，掛靠人出借資質(zhì)且參與了工程管理的，不能參照約定取得管理費(fèi)，由法院按不高于約定的標(biāo)準(zhǔn)酌定管理費(fèi)。
14.違法分包的，分包人是否可以參照約定主張管理費(fèi)？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。依據(jù)（2020）最高法民申6096號(hào)裁定書，違法分包的，分包人不可以參照約定主張管理費(fèi)；依據(jù)（2020）最高法民終1165號(hào)判決書，違法分包的，由法院按照不高于約定標(biāo)準(zhǔn)酌定管理費(fèi)。
15.轉(zhuǎn)包人未提供工程管理的，是否可以參照約定主張管理費(fèi)？
答：（2020）最高法民終898號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，八冶公司、八冶西寧分公司為專業(yè)建筑施工企業(yè)，其將案涉工程轉(zhuǎn)包給無相應(yīng)建筑施工資質(zhì)的個(gè)人，存在明顯過錯(cuò)，八冶西寧分公司與李乾初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實(shí)際參與了工程建設(shè)的相關(guān)管理，且未提交證據(jù)證明材料發(fā)票與本案的關(guān)聯(lián)性,其該項(xiàng)上訴請求缺乏依據(jù)，不予支持。
16.轉(zhuǎn)包人提供了工程管理的，是否可以參照約定主張管理費(fèi)？
答：依據(jù)（2020）最高法民終912號(hào)判決書，可以。
17.轉(zhuǎn)包利潤，轉(zhuǎn)包人是否可以參照約定取得？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定，筆者目前未閱讀到類似案例，參照《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（2008.12.27）》第28條規(guī)定，轉(zhuǎn)包利潤法院可以收繳。
五、工程價(jià)款計(jì)算
18.按照定額確定甲供材金額計(jì)入工程價(jià)款的，是按照定額扣除還是按照實(shí)際使用的數(shù)額扣除？
答：依據(jù)（2018）最高法民終920號(hào)判決書，按照定額扣除。
19.未約定電費(fèi)計(jì)取標(biāo)準(zhǔn)的，可以按照定額計(jì)取電費(fèi)么？
答：可以。（2019）最高法民終165號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，本案中，四海園公司施工現(xiàn)場兩塊電表記載的施工期間用電量共計(jì)3401940千瓦時(shí)。鑒定機(jī)構(gòu)關(guān)于電費(fèi)的異議答復(fù)表明，定額工程電費(fèi)計(jì)取按照實(shí)際發(fā)生電量度數(shù)乘以定額單價(jià)每千瓦時(shí)1.44元計(jì)算。在雙方當(dāng)事人并未在施工合同中約定電費(fèi)計(jì)取標(biāo)準(zhǔn)的情形下，一審法院以四海園公司施工期間實(shí)際發(fā)生用電量為基數(shù)乘以定額單價(jià)計(jì)算電費(fèi)，對鑒定意見計(jì)取的電費(fèi)予以核減，符合客觀實(shí)際，并無不當(dāng)。
20.已經(jīng)按照定額計(jì)取了電費(fèi)，承包人還可以再主張施工期間生活用水費(fèi)用嗎？
答：不可以。（2019）最高法民終314號(hào)案件中江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為，關(guān)于生活用水電費(fèi)問題。開泰公司認(rèn)為開泰公司負(fù)擔(dān)的生活用水電費(fèi)應(yīng)由國泰公司承擔(dān)，應(yīng)通過定額計(jì)算后從工程款中扣除；國泰公司認(rèn)為生活用水電費(fèi)系國泰公司支付，故應(yīng)當(dāng)在工程款中增加該部分費(fèi)用。鑒定人認(rèn)為，鑒定報(bào)告中已計(jì)取的定額水電費(fèi)包含了施工用水電費(fèi)和施工期間生活用水電費(fèi)，不存在另行計(jì)算生活用水電費(fèi)的問題，開泰公司表示對鑒定人的答復(fù)予以認(rèn)可。一審法院認(rèn)為，根據(jù)鑒定人的答復(fù)，定額水電費(fèi)已經(jīng)包括了施工用水電費(fèi)以及施工期間生活用水電費(fèi)，對國泰公司主張?jiān)诙~水電費(fèi)外另行增加生活用水電費(fèi)的請求，一審法院不予支持。
21.未約定施工電梯進(jìn)出場及安拆費(fèi)如何計(jì)取的，可以按照定額計(jì)取么？
答：依據(jù)（2020）最高法民終1145號(hào)判決書，可以。
22.暫定材料價(jià)格差程序無法執(zhí)行的，可以按照定額計(jì)算暫定材料價(jià)格么？
答：依據(jù)（2020）最高法民申3557號(hào)裁定書，可以。
23未約定執(zhí)行相關(guān)計(jì)價(jià)文件，承包人在相關(guān)計(jì)價(jià)文件實(shí)施前已施工，并在該計(jì)價(jià)文件實(shí)施后補(bǔ)簽合同的，是否可以執(zhí)行該計(jì)價(jià)文件？
答：依據(jù)（2020）最高法民申3463號(hào)裁定書，不可以。
24.未約定甲供材稅金按照定額計(jì)取的，甲供材稅金可以按照定額計(jì)取嗎？
答：依據(jù)（2020）最高法民終1008號(hào)判決書，不可以，未約定甲供材稅金按照定額計(jì)取的，甲供材稅金應(yīng)按照實(shí)際繳納的數(shù)額認(rèn)定。
25.相關(guān)施工內(nèi)容是按照施工圖紙還是按照施工方案計(jì)取工程價(jià)款？
答：按照施工方案計(jì)取工程價(jià)款。（2020）最高法民終1145號(hào)中案件中寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)為，1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋工程造價(jià)是按照施工方案予以計(jì)取1132474元，還是按照圖紙會(huì)審紀(jì)要予以計(jì)取2259815元，還是按照施工照片予以計(jì)取398358元。因施工照片系匯豐祥公司單方提供，無法證實(shí)是案涉工程的施工現(xiàn)場，故不予采信。經(jīng)核對，施工方案與圖紙會(huì)審紀(jì)要對1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋在材料選擇和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有圖示，相比圖紙會(huì)審紀(jì)要，施工方案記載的施工內(nèi)容更清楚，更全面，故應(yīng)當(dāng)按照施工方案予以計(jì)取費(fèi)用1132474元，四建公司要求按圖紙會(huì)審紀(jì)要計(jì)取以及匯豐祥公司、寶豐集團(tuán)、寶豐地產(chǎn)公司要求按照施工照片予以計(jì)取相關(guān)費(fèi)用的質(zhì)證意見均不予采信。
26.相關(guān)施工內(nèi)容是按照施工圖還是按照竣工圖計(jì)取工程價(jià)款？
答：按照竣工圖計(jì)取工程價(jià)款。（2020）最高法民終1145號(hào)案件中寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)為，3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價(jià)是按照竣工圖紙予以計(jì)?。?237271＋613188）元還是按照施工圖紙予以計(jì)?。?757446＋136106）元。因施工圖紙是在工程開工前形成的，施工過程中可能存在設(shè)計(jì)變更、工程增加或減少等情形，如按圖施工，沒有變動(dòng)的，可以在原施工圖上加蓋“竣工圖”標(biāo)志，但案涉施工圖紙上并沒有加蓋“竣工圖”標(biāo)志，而案涉竣工圖紙上加蓋有“竣工圖”標(biāo)志，且有施工單位和監(jiān)理單位相關(guān)人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實(shí)際，故對四建公司的質(zhì)證意見予以采信，3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價(jià)按照竣工圖紙予以計(jì)取，應(yīng)為2850459元（2237271元＋613188元）。
1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價(jià)按照竣工圖380214元應(yīng)否予以計(jì)取。因竣工圖紙上有施工單位和監(jiān)理單位相關(guān)人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實(shí)際，故對四建公司的質(zhì)證意見予以采信，1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價(jià)按照竣工圖380214元予以計(jì)取。
27.材料價(jià)格不具備加權(quán)平均法計(jì)算條件的，可以按照算術(shù)平均法計(jì)算嗎？
答：依據(jù)（2019）最高法民終314號(hào)判決書，可以。
28.成品進(jìn)戶門是按照凈面積計(jì)算還是按照洞口尺寸計(jì)算？
答：依據(jù)（2019）最高法民終314號(hào)判決書，按照凈面積計(jì)算。
29.未約定總包配合費(fèi)包含稅金的，可以計(jì)取稅金嗎？
答：依據(jù)（2019）最高法民終314號(hào)判決書，可以。
30.公路工程項(xiàng)目中按照定額計(jì)取工程價(jià)款的，可以主張總部管理費(fèi)嗎？
答：依據(jù)（2020）最高法民終912號(hào)判決書，不可以，因?yàn)楣范~中沒有總部管理費(fèi)這一項(xiàng)。
六、未完工程
31.承包人中途退場的，安全文明施工費(fèi)、臨時(shí)措施費(fèi)可以按照已完工程計(jì)取嗎？
答：可以，在（2020）最高法民申3463號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于安全文明施工費(fèi)、臨時(shí)措施費(fèi)、考評費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)計(jì)費(fèi)問題。經(jīng)查，鑒定機(jī)構(gòu)已在《聽證會(huì)對上海星宇建設(shè)集團(tuán)有限公司異議的回復(fù)》第三項(xiàng)中就星宇公司該項(xiàng)異議作了答復(fù)，因星宇公司中途退場，鑒定機(jī)構(gòu)按星宇公司已完工程計(jì)取安全文明施工費(fèi)、臨時(shí)措施費(fèi)并無不當(dāng)。
32.固定總價(jià)合同，未完工程可以按照比例折算法計(jì)算工程價(jià)款嗎？
答：可以，（2020）最高法民終871號(hào)案件中河北省高級(jí)人民法院認(rèn)為，由于雙方合同約定的是固定總價(jià)，北方嘉園二期住宅項(xiàng)目為未完工程，固定總價(jià)合同中未完工程的造價(jià)計(jì)算原則應(yīng)采用比例折算法，即以合同約定的固定價(jià)為基礎(chǔ)，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計(jì)算工程款。
33.發(fā)包人違約，承包人按發(fā)包人要求進(jìn)行現(xiàn)場交接的，未完工程的考評費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)是否可以按照已完工程比例計(jì)?。?br/>答：（2020）最高法民終1113號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于考評費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)194.257432萬元。鑒定機(jī)構(gòu)作出的《補(bǔ)充鑒定意見書》中載明考評費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)系工程正常施工過程中根據(jù)工程情況核算和計(jì)取的費(fèi)用。因杭建工公司系中廣發(fā)公司中止合同后撤離工地，而且《補(bǔ)充鑒定意見書》也載明前期安全文明措施費(fèi)已經(jīng)投入，項(xiàng)目部臨建房也未計(jì)算回收利用，未完工程仍可使用，所以，一審判決判令中廣發(fā)公司承擔(dān)上述考評費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)并無不當(dāng)。
七、合同無效
34.合同無效，工程總價(jià)下浮的約定是否參照執(zhí)行？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。最高人民法院的相關(guān)裁判規(guī)則也不明確。（2020）最高法民終849號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，本院認(rèn)為，承包協(xié)議系無效合同，其中關(guān)于工程總價(jià)下浮5%的約定亦歸于無效。一審判決根據(jù)公平原則及案涉工程的實(shí)際情況，對工程總價(jià)未予下浮，處理亦無不當(dāng)。然而，（2020）最高法民申2940號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，案涉施工合同的工程支付條款約定，雙方結(jié)算時(shí)經(jīng)決算下浮兩個(gè)百分點(diǎn)，并余下5%作為保修金。上述約定是雙方真實(shí)意思表示。二審法院據(jù)此在鑒定總價(jià)的基礎(chǔ)上下浮2%，并扣除5%的質(zhì)保金并無不當(dāng)。2940號(hào)案件中案涉施工合同已被最高人民法院認(rèn)定為無效合同。
35.約定固定總價(jià)下浮，工程未完工的，已完工程造價(jià)是否下??？
答：不能下浮。（2020）最高法民終337號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，工程總造價(jià)是否應(yīng)當(dāng)下浮5%。福建九鼎認(rèn)為其5%的讓利承諾是基于固定包干價(jià)作出的，鑒定機(jī)構(gòu)按實(shí)際工程量的金額得出造價(jià)，改變計(jì)價(jià)基礎(chǔ)，不應(yīng)下浮5%。本院認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定：單棟包干價(jià)格人民幣￥6279953.08元，在此總價(jià)下浮5%后單棟價(jià)格為：￥5965955.43元；五標(biāo)段共計(jì)16棟，總價(jià)為￥100479249.28元，下浮后總價(jià)為￥95455286.82元。該結(jié)算條款采用包干價(jià)格，雙方達(dá)成下浮合意的前提條件為“在此總價(jià)”，即包干的價(jià)格基礎(chǔ)上。本案通過司法鑒定確定工程價(jià)款，改變了下浮合意的前提條件，故對于福建九鼎關(guān)于工程總造價(jià)不應(yīng)下浮5%的主張，本院予以支持。
36.合同無效，審計(jì)費(fèi)約定是否參照執(zhí)行？
答：參照執(zhí)行。（2020）最高法民終398號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，審計(jì)費(fèi)660462元。江蘇建設(shè)公司與嘉麗開發(fā)公司已約定“如江蘇建設(shè)公司報(bào)送造價(jià)金額超過審減額5%的部分由江蘇建設(shè)公司承擔(dān)該部分審計(jì)費(fèi)”。本案江蘇建設(shè)公司工程報(bào)審金額162875655.42元，審核后金額132716459.65元，核減金額30159195.77元，審減率達(dá)18.52%，遠(yuǎn)超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差額22015413元。《建設(shè)工程造價(jià)咨詢合同》約定“效益咨詢費(fèi)按核減額3%收取”，嘉麗開發(fā)公司就江蘇建設(shè)公司超過審減率5%部分額外支出審計(jì)費(fèi)660462元（計(jì)算公式為：22015413元×3%＝660462元）。因此，在雙方當(dāng)事人已有明確約定的情況下，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，不宜在無確定依據(jù)的情況下自由裁量。一審法院未按照合同約定確定審計(jì)費(fèi)負(fù)擔(dān)缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，本院予以糾正。超出審減額的部分審計(jì)費(fèi)660462元應(yīng)全額予以計(jì)入已付工程款。
37.合同無效，約定勞?；鸩挥?jì)取的，是否可以參照約定執(zhí)行？
答：可以參照約定執(zhí)行。（2020）最高法民終1145號(hào)中寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)為，關(guān)于勞?；饝?yīng)否計(jì)入工程總造價(jià)的問題。案涉建設(shè)工程施工合同雖屬無效，但勞?；饤l款是與計(jì)算工程價(jià)款數(shù)額有關(guān)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)予以參照適用。因案涉建設(shè)工程施工合同約定“勞?；鸩挥?jì)取由業(yè)主代繳”，“勞?；鹩杉追酱U政府返還給乙方，甲方按照返還乙方的相應(yīng)額度從乙方的結(jié)算款中扣除，政府返還乙方勞保基金的返還手續(xù)由乙方負(fù)責(zé)出具，如乙方拒絕或在甲方指定的期限內(nèi)不出具返還手續(xù)的，甲方有權(quán)從工程款或保修款中扣除”，鑒定機(jī)構(gòu)參照上述合同約定內(nèi)容未將勞動(dòng)保險(xiǎn)基金計(jì)入工程總造價(jià)并無不當(dāng)，匯豐祥公司的該部分抗辯理由成立，故對四建公司的該項(xiàng)異議不予采信，對其要求將勞?；鹩?jì)入工程總造價(jià)的主張不予支持。
38合同無效，約定發(fā)包人有權(quán)增加或者減少工程項(xiàng)目的，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：可以參照執(zhí)行。（2020）最高法民終1145號(hào)案件中寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)為，案涉建設(shè)工程施工合同第7.4條“甲方增加或減少工程范圍的權(quán)利”中約定：“甲方有權(quán)增加或減少本地塊工程總包范圍內(nèi)的相關(guān)工程項(xiàng)目，相關(guān)工程指令乙方必須執(zhí)行”，故匯豐祥公司有減少工程范圍的權(quán)利，四建公司主張匯豐祥公司擅自變更合同施工范圍，致使雙方合同金額從2.3億元降低至1.6億元左右，造成其預(yù)期收益損失約2601300元，無事實(shí)和法律依據(jù)，故不予支持。
39.合同無效，約定按照二類工程二類企業(yè)類別進(jìn)行取費(fèi)的，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：依據(jù)（2020）最高法民終1145號(hào)判決書，可以參照執(zhí)行。
40.合同無效，約定結(jié)算價(jià)款最終核減超過5%時(shí)超出部分的10%應(yīng)作為罰金從結(jié)算價(jià)款中扣除，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：可以參照執(zhí)行。（2020）最高法民申3989號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于原審判決扣除虛高工程造價(jià)差額部分10%罰金1005232.3元是否正確的問題。案涉《施工合同》中關(guān)于施工人報(bào)送的竣工結(jié)算價(jià)經(jīng)最終核減超過5%時(shí)超出部分的10%應(yīng)作為罰金從結(jié)算總價(jià)中扣除的約定，屬于合同結(jié)算條款，原審判決根據(jù)雙方履行合同情況，將上述款項(xiàng)作為罰金予以扣除，不違反法律規(guī)定。
41.合同無效，但約定發(fā)包人導(dǎo)致的停工、窩工的，停、窩工損失發(fā)包人不承擔(dān)，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：依據(jù)（2020）最高法民終1145號(hào)判決書，可以參照執(zhí)行。
42.合同無效，約定相關(guān)施工內(nèi)容不另行計(jì)量的，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：（2020）最高法民終912號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)招標(biāo)文件《技術(shù)規(guī)范》的規(guī)定，川越公司負(fù)有道路保通義務(wù)，臨時(shí)道路的維護(hù)、保通不另行計(jì)量，監(jiān)理及業(yè)主批復(fù)對該項(xiàng)不予計(jì)價(jià)，川越公司主張另行計(jì)量缺乏事實(shí)依據(jù)，不能成立。
八、索賠與簽證
43承包人未在約定期限內(nèi)索賠，是否失權(quán)？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定，最高人民法院的相關(guān)裁判規(guī)則也不明確，依據(jù)（2020）最高法民終348號(hào)判決書，承包人未在約定期限內(nèi)索賠即失權(quán)；然而在（2020）最高法民申4769號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，承包人是否提出書面延期報(bào)告不能成為工期逾期責(zé)任認(rèn)定的充分依據(jù)，還應(yīng)結(jié)合工程聯(lián)系單等反映工程施工情況的證據(jù)材料綜合認(rèn)定。
44.承包人自行增加的施工內(nèi)容，監(jiān)理和發(fā)包人明知但未提出異議的，可否視為發(fā)包人、承包人就相關(guān)施工內(nèi)容達(dá)成了變更合意？
答：（2020）最高法民終483號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，凱創(chuàng)公司上訴提出，合同約定承包人不得對原工程設(shè)計(jì)進(jìn)行變更，施工圖紙未設(shè)計(jì)不同墻體交界處纖維網(wǎng)格布，三建公司自行增加的施工，不應(yīng)由凱創(chuàng)公司承擔(dān)費(fèi)用。經(jīng)查，纖維網(wǎng)格布客觀存在，雖然驗(yàn)收規(guī)范對該施工項(xiàng)目無強(qiáng)制性要求，但是監(jiān)理單位和凱創(chuàng)公司明知三建公司以此方式施工卻未提出異議，一審法院認(rèn)定雙方就施工方式達(dá)成合意，處理無明顯不當(dāng)，本院予以維持。
45.相關(guān)施工內(nèi)容簽證不符合約定，但承包人已實(shí)際施工的，承包人是否可以主張?jiān)摬糠止こ炭睿?br/>答：可以。（2020）最高法民再336號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于鑒定意見書中未履行蓋章程序的簽證單所涉的三項(xiàng)費(fèi)用是否應(yīng)計(jì)入工程款的問題，雙方在《建設(shè)工程施工合同》中約定，對于包括設(shè)計(jì)圖紙變更、價(jià)款變更、工程量增減、工期等直接導(dǎo)致工程價(jià)款增加或減少、工期順延或者提前的簽證，除經(jīng)發(fā)包方派駐的工程師簽證外必須經(jīng)發(fā)包人加蓋印章，方發(fā)生效力。對于鑒定意見“不確定部分”中承建單位未按合同要求蓋章的簽證單，經(jīng)過佳信公司派駐的工程師金明的簽字確認(rèn)，在佳信公司未提交充分證據(jù)證明該部分工程系由其他施工人施工或上述簽證系虛假簽證的情況下，雖然佳信公司未加蓋印章，但無法否定該部分建設(shè)工程系由冶金公司施工完成的事實(shí)，故從公平角度考慮，應(yīng)對該部分工程及相應(yīng)1383694.68元工程價(jià)款予以認(rèn)定。
46.材料差價(jià)簽證不符合約定的，材料差價(jià)能否計(jì)入工程價(jià)款？
答：不可以。（2020）最高法民再336號(hào)中最高人民法院認(rèn)為，對于鑒定意見“不確定部分”中未經(jīng)佳信公司蓋章的材料價(jià)差部分，根據(jù)合同的約定，對大宗材料，承包方必須在材料采購前的七個(gè)工作日呈報(bào)《材料報(bào)價(jià)清單》，由發(fā)包方認(rèn)可后組織承包方、監(jiān)理單位進(jìn)行市場調(diào)查后七個(gè)工作日內(nèi)確定。其他為確定的零星材料按《貴州省造價(jià)信息(遵義地區(qū))材料價(jià)格》單價(jià)或雙方協(xié)商單價(jià)結(jié)算，因材料的市場價(jià)格隨行情不斷變化，故對該部分價(jià)差的認(rèn)定應(yīng)按照雙方合同約定從嚴(yán)把握，因該部分簽證未經(jīng)發(fā)包方佳信公司的蓋章確認(rèn)，故本院對于鑒定意見“不確定部分”關(guān)于材料價(jià)差的兩項(xiàng)費(fèi)用1089170.5元、125624.72元不予支持。
九、以房抵款
47.工程款履行期限屆滿約定以房抵款的，承包人未在以房抵款協(xié)議簽訂后的合理期間屆滿后至擬抵頂房屋被查封之日期間向發(fā)包人提供全部受讓人信息導(dǎo)致擬抵頂房屋無法抵頂?shù)?，承包人可以主張?jiān)撈陂g的逾期付款違約金嗎？
答：不可以。（2020）最高法民終903號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第六十條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！毙聳|陽公司與日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日簽訂兩份《抵頂工程款協(xié)議書》，約定日月鑫公司以33套房屋抵頂部分工程價(jià)款。2017年5月5日，兩份《抵頂工程款協(xié)議書》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案債權(quán)人申請查封，導(dǎo)致日月鑫公司難以為新東陽公司或其指定的第三人辦理該8套房屋的商品房銷售合同備案登記或房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。根據(jù)上述法律規(guī)定，新東陽公司應(yīng)在簽訂該協(xié)議后的合理期間內(nèi)，向日月鑫公司提供抵頂房屋受讓人的必要信息，并協(xié)助日月鑫公司辦理商品房銷售合同的備案登記或房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。本院綜合考慮兩份《抵頂工程款協(xié)議書》的簽訂時(shí)間、該兩份協(xié)議所涉另25套房屋的實(shí)際抵頂時(shí)間，酌情認(rèn)定該合理期間于2015年9月5日屆滿。新東陽公司并未提供證據(jù)證明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受讓人信息而日月鑫公司拒絕為其指定的受讓人辦理商品房銷售合同備案登記或房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的事實(shí)，故該8套房屋在此期間未能實(shí)際抵頂?shù)脑虿豢蓺w責(zé)于日月鑫公司。日月鑫公司不應(yīng)承擔(dān)該8套房屋擬抵頂工程價(jià)款在此期間的逾期付款違約金。根據(jù)兩份《抵頂工程款協(xié)議書》載明的房屋面積和單價(jià)計(jì)算，該8套房屋擬抵頂價(jià)款合計(jì)3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不應(yīng)支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共計(jì)20個(gè)月）的逾期付款違約金1596825.6元（3992064元×2%×20個(gè)月）。日月鑫公司對此提起的上訴主張成立，一審法院認(rèn)定的進(jìn)度款違約金數(shù)額錯(cuò)誤，本院予以糾正。日月鑫公司共計(jì)應(yīng)向新東陽公司支付進(jìn)度款違約金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。
48.以房抵款約定基本內(nèi)容不明確的，能否認(rèn)定達(dá)成了以房抵款的合意？
答：（2019）最高法民申5468號(hào)裁定書，不能。
49.工程款履行期限屆滿前，發(fā)包人和承包人簽訂的以房抵款協(xié)議是否有效？
答：依據(jù)（2019）最高法民申6801號(hào)裁定書，無效；對于該約定是否無效存在爭議，有觀點(diǎn)認(rèn)為尚未完成公示的，可參照適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條的規(guī)定進(jìn)行處理；有觀點(diǎn)認(rèn)為已經(jīng)完成公示的，可參照適用《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（2019年）第71條“讓與擔(dān)保”的相關(guān)規(guī)定處理。
50.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人簽訂的以房抵款協(xié)議是否有效？
答：原則上有效。最高人民法院公報(bào)2017年第9期《通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛》中裁判摘要認(rèn)為，對以物抵債的效力、履行等問題的認(rèn)識(shí)，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人有明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同即為有效。
51.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人約定以房抵款，且約定債之更改的，承包人可以繼續(xù)主張工程款嗎？
答：依據(jù)（2020）最高法民終197號(hào)判決書和最高人民法院公報(bào)2017年第9期《通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛》，不可以。
52工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人約定以房抵款，未約定債之更改的，承包人可以繼續(xù)主張工程款嗎？
答：依據(jù)（2020）最高法民申2381號(hào)裁定書和最高人民法院公報(bào)2017年第9期《通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛》，可以。
十、質(zhì)量保證金
53.缺陷責(zé)任期滿，發(fā)包人是否應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)量保證金？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定，最高人民法院的相關(guān)裁判規(guī)則并不明確，依據(jù)（2020）最高法民終483號(hào)判決書，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)返還；然而，依據(jù)（2020）最高法民終191號(hào)判決書，發(fā)包人不應(yīng)當(dāng)返還。
54.屋面避雷網(wǎng)部分脫落且大部分沒有貫通屬于質(zhì)量問題還是屬于未完工程？
答：依據(jù)（2020）最高法民終483號(hào)判決書，屬于未完工程。
55.保修期起算時(shí)間無法確定，承包人可以主張質(zhì)量保證金嗎？
答：依據(jù)（2020）最高法民終375號(hào)判決書，不可以。
十一、其他
56.發(fā)包人將工程款支付至非指定賬戶，收款人將款項(xiàng)用于案涉工程的，可以將發(fā)包人支付的款項(xiàng)認(rèn)定為已付工程款嗎？
答：依據(jù)（2020）最高法民終483號(hào)判決書，可依據(jù)案情，將發(fā)包人支付的款項(xiàng)認(rèn)定為已付工程款。
57.承包人在發(fā)包人出具的罰款單上簽字但未明確認(rèn)可的，該罰款能否認(rèn)定為已付工程款？
答：不能。（2020）最高法民終871號(hào)案件中河北省高級(jí)人民法院認(rèn)為，關(guān)于時(shí)代豪庭公司及監(jiān)理公司對杜班公司罰款203500元。罰款單上雖有杜班公司施工人員簽字，但并未明確認(rèn)可罰款數(shù)額的意思表示，故不能認(rèn)定杜班公司同意時(shí)代豪庭公司的罰款數(shù)額。該203500元不能計(jì)入已付款。
58.承包人違法分包，承包人依據(jù)建設(shè)工程施工合同向發(fā)包人在分包人和承包人結(jié)算的工程價(jià)款之外另行主張工程價(jià)款的，是否可以支持？
答：依據(jù)（2020）最高法民終781號(hào)判決書，除了依據(jù)建設(shè)工程施工合同上浮外，不予支持。
59.工程量清單未列入但施工設(shè)計(jì)圖已列入的項(xiàng)目，相關(guān)項(xiàng)目是否屬于漏項(xiàng)？
答：依據(jù)（2020）最高法民終912號(hào)判決書，不屬于。
60.工程量清單說明規(guī)定，未列子目不予計(jì)量，其費(fèi)用應(yīng)視為已分?jǐn)傇诤贤こ痰挠嘘P(guān)子目的單價(jià)或總價(jià)之中；相關(guān)子目是否屬于漏項(xiàng)？
答：不屬于。（2020）最高法民終912號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，鑒定意見根據(jù)施工合同文件工程量清單說明第2.4條規(guī)定，未列子目不予計(jì)量的工作，其費(fèi)用應(yīng)視為已分?jǐn)傇诤贤こ痰挠嘘P(guān)子目的單價(jià)或總價(jià)之中，認(rèn)定該項(xiàng)不另行計(jì)費(fèi)，一審采信鑒定意見，并無不當(dāng)。川越公司未提供長江設(shè)計(jì)公司、水利水電八局承諾對該項(xiàng)另行計(jì)量的證據(jù)，其上訴理由不能成立。
61.未約定技術(shù)資料歸檔費(fèi)由承包人承擔(dān)的，承包人可以不承擔(dān)嗎？
答：可以。（2020）最高法民終483號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于技術(shù)資料歸檔費(fèi)。凱創(chuàng)公司主張工程造價(jià)鑒定應(yīng)扣除技術(shù)資料歸檔費(fèi)用，一審未予支持，凱創(chuàng)公司提出上訴。本院認(rèn)為，合同未約定歸檔費(fèi)用，凱創(chuàng)公司的主張缺乏合同依據(jù)，一審處理正確，本院亦予維持。
62.承包人已將工程交付發(fā)包人使用，發(fā)包人以承包人未交付竣工資料為由拒絕支付工程款，該主張是否成立？
答：不成立。（2019）最高法民終1622號(hào)案件中，最高人民法院認(rèn)為，對此，本院認(rèn)為，建設(shè)工程通常按照施工、提交竣工驗(yàn)收報(bào)告、經(jīng)過竣工驗(yàn)收合格、提交竣工結(jié)算資料、完成竣工結(jié)算、工程交付使用的流程進(jìn)行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即東陽三建公司已經(jīng)履行施工合同約定的主要義務(wù)，青海泰陽公司以東陽三建公司交付竣工資料的次要義務(wù)抗辯其支付工程款的主要義務(wù)，與權(quán)利義務(wù)對等的公平原則不符，不具有合理性。
63.發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款？
答：不能。(2020)最高法民終158號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，開具工程款發(fā)票系中鐵建工集團(tuán)履行本案合同的附隨義務(wù)，與世紀(jì)佳和公司支付工程款的主要義務(wù)相比，二者不具有對等關(guān)系，而且開具工程款發(fā)票亦非雙方當(dāng)事人約定的支付工程款的前提條件。因此，一審法院認(rèn)定世紀(jì)佳和公司以中鐵建工集團(tuán)未及時(shí)開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不能成立，并無不當(dāng)。然而，《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）》第13條規(guī)定， 發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當(dāng)事人另有明確約定的除外。
64.背靠背條款是否有效？
答：依據(jù)（2020）最高法民終106號(hào)判決書，背靠背條款是有效的。
65.背靠背條款有效的，一方怠于履行相關(guān)義務(wù)的，可以視為背靠背條件已成就嗎？
答：依據(jù)（2020）最高法民終106號(hào)判決書，可以。
66.“本合同僅作備案作用，不作為施工結(jié)算的依據(jù)”是否影響將備案合同作為結(jié)算依據(jù)？
答：依據(jù)（2021）最高法民申66號(hào)裁定書，不影響。
67.未約定以工程質(zhì)量合格為前提支付進(jìn)度款的，工程質(zhì)量不合格的，發(fā)包人是否應(yīng)支付進(jìn)度款？
答：應(yīng)支付。（2020）最高法民終337號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，本院認(rèn)為，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定，第一階段進(jìn)度款的支付并未設(shè)置除主體封頂外的其他前提條件。福建九鼎對于工程質(zhì)量問題的整改義務(wù)是在佳鴻宇合支付第一階段的工程進(jìn)度款之后，不影響佳鴻宇合第一階段進(jìn)度款的支付，故佳鴻宇合的該項(xiàng)主張不能成立。
68.發(fā)包人基于工程質(zhì)量缺陷要求減少支付工程價(jià)款的，是否屬于新的訴訟請求？
答：這個(gè)問題存在爭議。（2020）最高法民終766號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，現(xiàn)園晟公司基于工程質(zhì)量缺陷提出減少或拒付工程價(jià)款的請求，是相對于中生公司、中生公司陽新分公司請求支付工程價(jià)款而提出的獨(dú)立訴訟請求。然而，江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010）第八條第（一）項(xiàng)之（2）認(rèn)為不屬于新的訴訟請求，屬于發(fā)包人在行使抗辯權(quán)。
69.干旱是否屬于不可抗力？
答：不屬于。（2020）最高法民申6115號(hào)案件中最高人民法院認(rèn)為，本案中，八達(dá)園林公司、成章公司作為具有專業(yè)綠化工程建設(shè)資質(zhì)及技術(shù)的企業(yè)，對于苗木栽植過程中可能出現(xiàn)的干旱天氣及其對苗木栽種的影響，應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)預(yù)見能力和應(yīng)對能力。同時(shí)，據(jù)案涉《施工現(xiàn)場簽證單》《結(jié)算審核報(bào)告》及《報(bào)告》，在干旱天氣出現(xiàn)后，昆明理工大學(xué)積極協(xié)助尋求水源并提出利用撈魚河底挖坑滲水、增加取水泵、抽水機(jī)等自救方案，承擔(dān)了相關(guān)施工費(fèi)用，對于苗木的死亡所致?lián)p失，不存在過錯(cuò)。此外，案涉《報(bào)告》系八達(dá)園林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因亦系八達(dá)園林公司單方陳述，無證據(jù)證明干旱系案涉苗木死亡的唯一原因。吳衛(wèi)忠主張干旱為不可抗力，昆明理工大學(xué)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)苗木死亡損失755萬元，無事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。
通過上述分析可知，工程價(jià)款糾紛中的相關(guān)內(nèi)容爭議較大，涉及的相關(guān)內(nèi)容亦較為復(fù)雜，承包人主張工程價(jià)款時(shí)考慮的相關(guān)因素較多比如最高人民法院審理的類似案例、各地法院發(fā)布的司法性文件、是否是自然人實(shí)際施工人、是否約定社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不予計(jì)取、建設(shè)工程施工合同是否無效、是否約定人工費(fèi)不予調(diào)差、管理費(fèi)（轉(zhuǎn)包利潤）、是否約定了計(jì)價(jià)方法、約定的計(jì)價(jià)方法是否明確、是否屬于未完工程等。因此，筆者建議建設(shè)單位和施工單位在建設(shè)工程施工合同糾紛中高度重視工程價(jià)款糾紛問題，工程、造價(jià)和法律各專業(yè)人員通力合作，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，有理有據(jù)的提出己方主張，最大限度的取得仲裁機(jī)構(gòu)或法院的支持。
文章來源：法商之家
