0371-63215179
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《民法典》第七百八十八條規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計和施工合同。由此，在建設工程施工合同關系中，支付工程價款是發(fā)包人的主要義務，承包人進行工程施工的合同目的是依法依約取得工程價款；然而，工程實務中發(fā)包人欠付工程款問題比較嚴重；筆者閱讀了1164篇最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件的裁判文書，其中絕大部案件均涉及工程價款的問題；從1164篇裁判文書反映的情況來看，從基層法院到最高人民法院，對工程價款的爭議非常大，導致建設工程施工合同糾紛案件二審案件發(fā)改率及申請再審成功率明顯高于其他民商事案件?；诠P者閱讀的1164篇裁判文書，并參考部分地方高級人民法院發(fā)布的司法性文件，筆者就工程價款糾紛中涉及的70個問題分析如下，供參考。
01實際施工人
1.自然人作為實際施工人能否取得規(guī)費？
答：法律法規(guī)及司法解釋對此沒有明確規(guī)定。最高人民法院的裁判規(guī)則并不明確，依據（2019）最高法民申5453號裁定書，自然人作為實際施工人沒有取費資格，不應支付規(guī)費給作為實際施工人的自然人；然而，依據（2019）最高法民終1549號判決書，作為實際實際施工人的自然人能夠取得勞?；穑▍⒖迹?020）最高法民終724號判決書，勞?；鹩绅B(yǎng)老保險費、醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費、生育保險費和工傷保險費組成。）
2.自然人作為實際施工人能否取得利潤？
答：依據（2019）最高法民終1549號判決書和（2020）最高法民終898號判決書，作為實際施工人的自然人可以取得利潤。按照《建筑安裝工程費用組成》的規(guī)定，工程價款包括利潤。
3.自然人作為實際施工人能否取得企業(yè)管理費？
答：法律法規(guī)及司法解釋對此沒有明確規(guī)定。最高人民法院的裁判規(guī)則并不明確，依據（2020）最高法民終898號判決書，作為實際施工人可以取得企業(yè)管理費；然而，依據（2019）最高法民申5453號裁定書，作為實際施工人沒有取費資格不能取得企業(yè)管理費。
4.實際施工人雇傭工人產生的相應保險費用由誰承擔？
答：依據（2020）最高法民申4170號裁定書，實際施工人雇傭工人產生的相應保險費用由其自行承擔。
5.實際施工人主張發(fā)包人在欠付工程價款及利息范圍內承擔責任的，是否支持？
答：依據（2020）最高法民申3929號裁定書和（2020）最高法民終1008號判決書，實際施工人主張發(fā)包人在欠付工程價款及利息范圍內承擔責任的予以支持。
6.層層轉包中，實際施工人能否要求所有轉包人、違法分包人支付工程價款？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定，筆者目前未閱讀到類似案件。參照《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）》第23條規(guī)定，前手轉包人、違法分包人不能舉證證明其已付清工程價款的，實際施工人可以要求前手轉包人、違法分包人在其欠付工程款范圍內支付工程價款。
02社會保險費、安全文明施工費
7.承包人在工程所在地之外繳納社會保險，不能證明該費用與工程有關的，社會保險費是否應計入工程價款？
答：依據（2019）最高法民終1335號判決書，承包人在工程所在地之外繳納社會保險，不能證明該費用與工程有關的，社會保險費不能計入工程價款。
8.約定社會保險費不予計取，該約定是否有效？
答：依據（2020）最高法民申2649號裁定書，約定社會保險費不予計取，法院綜合考慮后仍可計入工程價款。
9.約定安全文明施工費不予計算，該約定是否有效？
答：依據（2020）最高法民申2649號裁定書，約定安全文明施工費不予計取，法院綜合考慮后仍可計入工程價款。
03人工費
10.未約定人工費調差的，是否可以按照人工費調差文件進行調差？
答：依據（2019）最高法民申5682號裁定書和（2020）最高法民終849號判決書，未約定人工費調差的，可以按照人工費調差文件進行調差。
11.人工費調差約定無效的，是否可以參照約定進行調差？
答：依據（2020）最高法民終1142號判決書，人工費調差約定無效的，仍然可以參照約定進行調差。
12.未約定人工費調差，且國家定額對公路工程人工費調差未作規(guī)定的，是否可以參照地方房屋建筑、市場工程定額規(guī)定計算人工費調差？
答：（2020）最高法民終912號案件中最高人民法院認為工期延誤是客觀事實，在國家定額對公路工程人工費調差未作規(guī)定的情形下，鑒定機構參照相關規(guī)定計算調差符合相關規(guī)定及客觀實際，一審采信鑒定意見，并無不當。
04管理費（轉包利潤）
13.掛靠人出借資質且參與了工程管理的，是否可以按照約定取得管理費？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定，最高人民法院的相關裁判規(guī)則也不明確。依據（2020）最高法民申2954號裁定書，掛靠人出借資質且參與了工程管理的，可以參照約定取得管理費；依據（2020）最高法民申6228號裁定書，掛靠人出借資質且參與了工程管理的，不能參照約定取得管理費，由法院按不高于約定的標準酌定管理費。
14.違法分包的，分包人是否可以參照約定主張管理費？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。依據（2020）最高法民申6096號裁定書，違法分包的，分包人不可以參照約定主張管理費；依據（2020）最高法民終1165號判決書，違法分包的，由法院按照不高于約定標準酌定管理費。
15.轉包人未提供工程管理的，是否可以參照約定主張管理費？
答：（2020）最高法民終898號案件中最高人民法院認為，八冶公司、八冶西寧分公司為專業(yè)建筑施工企業(yè)，其將案涉工程轉包給無相應建筑施工資質的個人，存在明顯過錯，八冶西寧分公司與李乾初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實際參與了工程建設的相關管理，且未提交證據證明材料發(fā)票與本案的關聯(lián)性,其該項上訴請求缺乏依據，不予支持。
16.轉包人提供了工程管理的，是否可以參照約定主張管理費？
答：依據（2020）最高法民終912號判決書，可以。
17.轉包利潤，轉包人是否可以參照約定取得？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定，筆者目前未閱讀到類似案例，參照《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（2008.12.27）》第28條規(guī)定，轉包利潤法院可以收繳。
05工程價款計算
18.按照定額確定甲供材金額計入工程價款的，是按照定額扣除還是按照實際使用的數額扣除？
答：依據（2018）最高法民終920號判決書，按照定額扣除。
19.未約定電費計取標準的，可以按照定額計取電費么？
答：可以。（2019）最高法民終165號案件中最高人民法院認為，本案中，四海園公司施工現(xiàn)場兩塊電表記載的施工期間用電量共計3401940千瓦時。鑒定機構關于電費的異議答復表明，定額工程電費計取按照實際發(fā)生電量度數乘以定額單價每千瓦時1.44元計算。在雙方當事人并未在施工合同中約定電費計取標準的情形下，一審法院以四海園公司施工期間實際發(fā)生用電量為基數乘以定額單價計算電費，對鑒定意見計取的電費予以核減，符合客觀實際，并無不當。
20.已經按照定額計取了電費，承包人還可以再主張施工期間生活用水費用嗎？
答：不可以。（2019）最高法民終314號案件中江蘇省高級人民法院認為，關于生活用水電費問題。開泰公司認為開泰公司負擔的生活用水電費應由國泰公司承擔，應通過定額計算后從工程款中扣除；國泰公司認為生活用水電費系國泰公司支付，故應當在工程款中增加該部分費用。鑒定人認為，鑒定報告中已計取的定額水電費包含了施工用水電費和施工期間生活用水電費，不存在另行計算生活用水電費的問題，開泰公司表示對鑒定人的答復予以認可。一審法院認為，根據鑒定人的答復，定額水電費已經包括了施工用水電費以及施工期間生活用水電費，對國泰公司主張在定額水電費外另行增加生活用水電費的請求，一審法院不予支持。
21.未約定施工電梯進出場及安拆費如何計取的，可以按照定額計取么？
答：依據（2020）最高法民終1145號判決書，可以。
22.暫定材料價格差程序無法執(zhí)行的，可以按照定額計算暫定材料價格么？
答：依據（2020）最高法民申3557號裁定書，可以。
23未約定執(zhí)行相關計價文件，承包人在相關計價文件實施前已施工，并在該計價文件實施后補簽合同的，是否可以執(zhí)行該計價文件？
答：依據（2020）最高法民申3463號裁定書，不可以。
24.未約定甲供材稅金按照定額計取的，甲供材稅金可以按照定額計取嗎？
答：依據（2020）最高法民終1008號判決書，不可以，未約定甲供材稅金按照定額計取的，甲供材稅金應按照實際繳納的數額認定。
25.相關施工內容是按照施工圖紙還是按照施工方案計取工程價款？
答：按照施工方案計取工程價款。（2020）最高法民終1145號中案件中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認為，1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋工程造價是按照施工方案予以計取1132474元，還是按照圖紙會審紀要予以計取2259815元，還是按照施工照片予以計取398358元。因施工照片系匯豐祥公司單方提供，無法證實是案涉工程的施工現(xiàn)場，故不予采信。經核對，施工方案與圖紙會審紀要對1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋在材料選擇和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有圖示，相比圖紙會審紀要，施工方案記載的施工內容更清楚，更全面，故應當按照施工方案予以計取費用1132474元，四建公司要求按圖紙會審紀要計取以及匯豐祥公司、寶豐集團、寶豐地產公司要求按照施工照片予以計取相關費用的質證意見均不予采信。
26.相關施工內容是按照施工圖還是按照竣工圖計取工程價款？
答：按照竣工圖計取工程價款。（2020）最高法民終1145號案件中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認為，3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價是按照竣工圖紙予以計?。?237271＋613188）元還是按照施工圖紙予以計?。?757446＋136106）元。因施工圖紙是在工程開工前形成的，施工過程中可能存在設計變更、工程增加或減少等情形，如按圖施工，沒有變動的，可以在原施工圖上加蓋“竣工圖”標志，但案涉施工圖紙上并沒有加蓋“竣工圖”標志，而案涉竣工圖紙上加蓋有“竣工圖”標志，且有施工單位和監(jiān)理單位相關人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實際，故對四建公司的質證意見予以采信，3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價按照竣工圖紙予以計取，應為2850459元（2237271元＋613188元）。
1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價按照竣工圖380214元應否予以計取。因竣工圖紙上有施工單位和監(jiān)理單位相關人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實際，故對四建公司的質證意見予以采信，1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價按照竣工圖380214元予以計取。
27.材料價格不具備加權平均法計算條件的，可以按照算術平均法計算嗎？
答：依據（2019）最高法民終314號判決書，可以。
28.成品進戶門是按照凈面積計算還是按照洞口尺寸計算？
答：依據（2019）最高法民終314號判決書，按照凈面積計算。
29.未約定總包配合費包含稅金的，可以計取稅金嗎？
答：依據（2019）最高法民終314號判決書，可以。
30.公路工程項目中按照定額計取工程價款的，可以主張總部管理費嗎？
答：依據（2020）最高法民終912號判決書，不可以，因為公路定額中沒有總部管理費這一項。
06未完工程
31.承包人中途退場的，安全文明施工費、臨時措施費可以按照已完工程計取嗎？
答：可以，在（2020）最高法民申3463號案件中最高人民法院認為，關于安全文明施工費、臨時措施費、考評費、獎勵費計費問題。經查，鑒定機構已在《聽證會對上海星宇建設集團有限公司異議的回復》第三項中就星宇公司該項異議作了答復，因星宇公司中途退場，鑒定機構按星宇公司已完工程計取安全文明施工費、臨時措施費并無不當。
32.固定總價合同，未完工程可以按照比例折算法計算工程價款嗎？
答：可以，（2020）最高法民終871號案件中河北省高級人民法院認為，由于雙方合同約定的是固定總價，北方嘉園二期住宅項目為未完工程，固定總價合同中未完工程的造價計算原則應采用比例折算法，即以合同約定的固定價為基礎，根據已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。
33.發(fā)包人違約，承包人按發(fā)包人要求進行現(xiàn)場交接的，未完工程的考評費、獎勵費是否可以按照已完工程比例計??？
答：（2020）最高法民終1113號案件中最高人民法院認為，關于考評費、獎勵費194.257432萬元。鑒定機構作出的《補充鑒定意見書》中載明考評費、獎勵費系工程正常施工過程中根據工程情況核算和計取的費用。因杭建工公司系中廣發(fā)公司中止合同后撤離工地，而且《補充鑒定意見書》也載明前期安全文明措施費已經投入，項目部臨建房也未計算回收利用，未完工程仍可使用，所以，一審判決判令中廣發(fā)公司承擔上述考評費、獎勵費并無不當。
07合同無效
34.合同無效，工程總價下浮的約定是否參照執(zhí)行？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。最高人民法院的相關裁判規(guī)則也不明確。（2020）最高法民終849號案件中最高人民法院認為，本院認為，承包協(xié)議系無效合同，其中關于工程總價下浮5%的約定亦歸于無效。一審判決根據公平原則及案涉工程的實際情況，對工程總價未予下浮，處理亦無不當。然而，（2020）最高法民申2940號案件中最高人民法院認為，案涉施工合同的工程支付條款約定，雙方結算時經決算下浮兩個百分點，并余下5%作為保修金。上述約定是雙方真實意思表示。二審法院據此在鑒定總價的基礎上下浮2%，并扣除5%的質保金并無不當。2940號案件中案涉施工合同已被最高人民法院認定為無效合同。
35.約定固定總價下浮，工程未完工的，已完工程造價是否下浮？
答：不能下浮。（2020）最高法民終337號案件中最高人民法院認為，工程總造價是否應當下浮5%。福建九鼎認為其5%的讓利承諾是基于固定包干價作出的，鑒定機構按實際工程量的金額得出造價，改變計價基礎，不應下浮5%。本院認為，根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定：單棟包干價格人民幣￥6279953.08元，在此總價下浮5%后單棟價格為：￥5965955.43元；五標段共計16棟，總價為￥100479249.28元，下浮后總價為￥95455286.82元。該結算條款采用包干價格，雙方達成下浮合意的前提條件為“在此總價”，即包干的價格基礎上。本案通過司法鑒定確定工程價款，改變了下浮合意的前提條件，故對于福建九鼎關于工程總造價不應下浮5%的主張，本院予以支持。
36.合同無效，審計費約定是否參照執(zhí)行？
答：參照執(zhí)行。（2020）最高法民終398號案件中最高人民法院認為，審計費660462元。江蘇建設公司與嘉麗開發(fā)公司已約定“如江蘇建設公司報送造價金額超過審減額5%的部分由江蘇建設公司承擔該部分審計費”。本案江蘇建設公司工程報審金額162875655.42元，審核后金額132716459.65元，核減金額30159195.77元，審減率達18.52%，遠超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差額22015413元。《建設工程造價咨詢合同》約定“效益咨詢費按核減額3%收取”，嘉麗開發(fā)公司就江蘇建設公司超過審減率5%部分額外支出審計費660462元（計算公式為：22015413元×3%＝660462元）。因此，在雙方當事人已有明確約定的情況下，應尊重當事人的意思自治，不宜在無確定依據的情況下自由裁量。一審法院未按照合同約定確定審計費負擔缺乏事實依據和法律依據，本院予以糾正。超出審減額的部分審計費660462元應全額予以計入已付工程款。
37.合同無效，約定勞保基金不計取的，是否可以參照約定執(zhí)行？
答：可以參照約定執(zhí)行。（2020）最高法民終1145號中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認為，關于勞保基金應否計入工程總造價的問題。案涉建設工程施工合同雖屬無效，但勞?；饤l款是與計算工程價款數額有關的內容，應當予以參照適用。因案涉建設工程施工合同約定“勞?；鸩挥嬋∮蓸I(yè)主代繳”，“勞?；鹩杉追酱U政府返還給乙方，甲方按照返還乙方的相應額度從乙方的結算款中扣除，政府返還乙方勞保基金的返還手續(xù)由乙方負責出具，如乙方拒絕或在甲方指定的期限內不出具返還手續(xù)的，甲方有權從工程款或保修款中扣除”，鑒定機構參照上述合同約定內容未將勞動保險基金計入工程總造價并無不當，匯豐祥公司的該部分抗辯理由成立，故對四建公司的該項異議不予采信，對其要求將勞?；鹩嬋牍こ炭傇靸r的主張不予支持。
38.合同無效，約定發(fā)包人有權增加或者減少工程項目的，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：可以參照執(zhí)行。（2020）最高法民終1145號案件中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認為，案涉建設工程施工合同第7.4條“甲方增加或減少工程范圍的權利”中約定：“甲方有權增加或減少本地塊工程總包范圍內的相關工程項目，相關工程指令乙方必須執(zhí)行”，故匯豐祥公司有減少工程范圍的權利，四建公司主張匯豐祥公司擅自變更合同施工范圍，致使雙方合同金額從2.3億元降低至1.6億元左右，造成其預期收益損失約2601300元，無事實和法律依據，故不予支持。
39.合同無效，約定按照二類工程二類企業(yè)類別進行取費的，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：依據（2020）最高法民終1145號判決書，可以參照執(zhí)行。
40.合同無效，約定結算價款最終核減超過5%時超出部分的10%應作為罰金從結算價款中扣除，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：可以參照執(zhí)行。（2020）最高法民申3989號案件中最高人民法院認為，關于原審判決扣除虛高工程造價差額部分10%罰金1005232.3元是否正確的問題。案涉《施工合同》中關于施工人報送的竣工結算價經最終核減超過5%時超出部分的10%應作為罰金從結算總價中扣除的約定，屬于合同結算條款，原審判決根據雙方履行合同情況，將上述款項作為罰金予以扣除，不違反法律規(guī)定。
41.合同無效，但約定發(fā)包人導致的停工、窩工的，停、窩工損失發(fā)包人不承擔，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：依據（2020）最高法民終1145號判決書，可以參照執(zhí)行。
42.合同無效，約定相關施工內容不另行計量的，該約定是否可以參照執(zhí)行？
答：（2020）最高法民終912號案件中最高人民法院認為，根據招標文件《技術規(guī)范》的規(guī)定，川越公司負有道路保通義務，臨時道路的維護、保通不另行計量，監(jiān)理及業(yè)主批復對該項不予計價，川越公司主張另行計量缺乏事實依據，不能成立。
08索賠與簽證
43.承包人未在約定期限內索賠，是否失權？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定，最高人民法院的相關裁判規(guī)則也不明確，依據（2020）最高法民終348號判決書，承包人未在約定期限內索賠即失權；然而在（2020）最高法民申4769號案件中最高人民法院認為，承包人是否提出書面延期報告不能成為工期逾期責任認定的充分依據，還應結合工程聯(lián)系單等反映工程施工情況的證據材料綜合認定。
44.承包人自行增加的施工內容，監(jiān)理和發(fā)包人明知但未提出異議的，可否視為發(fā)包人、承包人就相關施工內容達成了變更合意？
答：（2020）最高法民終483號案件中最高人民法院認為，凱創(chuàng)公司上訴提出，合同約定承包人不得對原工程設計進行變更，施工圖紙未設計不同墻體交界處纖維網格布，三建公司自行增加的施工，不應由凱創(chuàng)公司承擔費用。經查，纖維網格布客觀存在，雖然驗收規(guī)范對該施工項目無強制性要求，但是監(jiān)理單位和凱創(chuàng)公司明知三建公司以此方式施工卻未提出異議，一審法院認定雙方就施工方式達成合意，處理無明顯不當，本院予以維持。
45.相關施工內容簽證不符合約定，但承包人已實際施工的，承包人是否可以主張該部分工程款？
答：可以。（2020）最高法民再336號案件中最高人民法院認為，關于鑒定意見書中未履行蓋章程序的簽證單所涉的三項費用是否應計入工程款的問題，雙方在《建設工程施工合同》中約定，對于包括設計圖紙變更、價款變更、工程量增減、工期等直接導致工程價款增加或減少、工期順延或者提前的簽證，除經發(fā)包方派駐的工程師簽證外必須經發(fā)包人加蓋印章，方發(fā)生效力。對于鑒定意見“不確定部分”中承建單位未按合同要求蓋章的簽證單，經過佳信公司派駐的工程師金明的簽字確認，在佳信公司未提交充分證據證明該部分工程系由其他施工人施工或上述簽證系虛假簽證的情況下，雖然佳信公司未加蓋印章，但無法否定該部分建設工程系由冶金公司施工完成的事實，故從公平角度考慮，應對該部分工程及相應1383694.68元工程價款予以認定。
46.材料差價簽證不符合約定的，材料差價能否計入工程價款？
答：不可以。（2020）最高法民再336號中最高人民法院認為，對于鑒定意見“不確定部分”中未經佳信公司蓋章的材料價差部分，根據合同的約定，對大宗材料，承包方必須在材料采購前的七個工作日呈報《材料報價清單》，由發(fā)包方認可后組織承包方、監(jiān)理單位進行市場調查后七個工作日內確定。其他為確定的零星材料按《貴州省造價信息(遵義地區(qū))材料價格》單價或雙方協(xié)商單價結算，因材料的市場價格隨行情不斷變化，故對該部分價差的認定應按照雙方合同約定從嚴把握，因該部分簽證未經發(fā)包方佳信公司的蓋章確認，故本院對于鑒定意見“不確定部分”關于材料價差的兩項費用1089170.5元、125624.72元不予支持。
09以房抵款
47.工程款履行期限屆滿約定以房抵款的，承包人未在以房抵款協(xié)議簽訂后的合理期間屆滿后至擬抵頂房屋被查封之日期間向發(fā)包人提供全部受讓人信息導致擬抵頂房屋無法抵頂的，承包人可以主張該期間的逾期付款違約金嗎？
答：不可以。（2020）最高法民終903號案件中最高人民法院認為，《中華人民共和國合同法》第六十條第二款規(guī)定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！毙聳|陽公司與日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日簽訂兩份《抵頂工程款協(xié)議書》，約定日月鑫公司以33套房屋抵頂部分工程價款。2017年5月5日，兩份《抵頂工程款協(xié)議書》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案債權人申請查封，導致日月鑫公司難以為新東陽公司或其指定的第三人辦理該8套房屋的商品房銷售合同備案登記或房屋所有權轉移登記。根據上述法律規(guī)定，新東陽公司應在簽訂該協(xié)議后的合理期間內，向日月鑫公司提供抵頂房屋受讓人的必要信息，并協(xié)助日月鑫公司辦理商品房銷售合同的備案登記或房屋所有權轉移登記。本院綜合考慮兩份《抵頂工程款協(xié)議書》的簽訂時間、該兩份協(xié)議所涉另25套房屋的實際抵頂時間，酌情認定該合理期間于2015年9月5日屆滿。新東陽公司并未提供證據證明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受讓人信息而日月鑫公司拒絕為其指定的受讓人辦理商品房銷售合同備案登記或房屋所有權轉移登記的事實，故該8套房屋在此期間未能實際抵頂的原因不可歸責于日月鑫公司。日月鑫公司不應承擔該8套房屋擬抵頂工程價款在此期間的逾期付款違約金。根據兩份《抵頂工程款協(xié)議書》載明的房屋面積和單價計算，該8套房屋擬抵頂價款合計3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不應支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共計20個月）的逾期付款違約金1596825.6元（3992064元×2%×20個月）。日月鑫公司對此提起的上訴主張成立，一審法院認定的進度款違約金數額錯誤，本院予以糾正。日月鑫公司共計應向新東陽公司支付進度款違約金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。
48.以房抵款約定基本內容不明確的，能否認定達成了以房抵款的合意？
答：（2019）最高法民申5468號裁定書，不能。
49.工程款履行期限屆滿前，發(fā)包人和承包人簽訂的以房抵款協(xié)議是否有效？
答：依據（2019）最高法民申6801號裁定書，無效；對于該約定是否無效存在爭議，有觀點認為尚未完成公示的，可參照適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條的規(guī)定進行處理；有觀點認為已經完成公示的，可參照適用《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019年）第71條“讓與擔?！钡南嚓P規(guī)定處理。
50.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人簽訂的以房抵款協(xié)議是否有效？
答：原則上有效。最高人民法院公報2017年第9期《通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛》中裁判摘要認為，對以物抵債的效力、履行等問題的認識，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人有明確約定外，當事人于債務清償期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權人現(xiàn)實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。
51.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人約定以房抵款，且約定債之更改的，承包人可以繼續(xù)主張工程款嗎？
答：依據（2020）最高法民終197號判決書和最高人民法院公報2017年第9期《通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛》，不可以。
52.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人約定以房抵款，未約定債之更改的，承包人可以繼續(xù)主張工程款嗎？
答：依據（2020）最高法民申2381號裁定書和最高人民法院公報2017年第9期《通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛》，可以。
10質量保證金
53.缺陷責任期滿，發(fā)包人是否應當返還質量保證金？
答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定，最高人民法院的相關裁判規(guī)則并不明確，依據（2020）最高法民終483號判決書，發(fā)包人應當返還；然而，依據（2020）最高法民終191號判決書，發(fā)包人不應當返還。
54.屋面避雷網部分脫落且大部分沒有貫通屬于質量問題還是屬于未完工程？
答：依據（2020）最高法民終483號判決書，屬于未完工程。
55.保修期起算時間無法確定，承包人可以主張質量保證金嗎？
答：依據（2020）最高法民終375號判決書，不可以。
11其他
56.發(fā)包人將工程款支付至非指定賬戶，收款人將款項用于案涉工程的，可以將發(fā)包人支付的款項認定為已付工程款嗎？
答：依據（2020）最高法民終483號判決書，可依據案情，將發(fā)包人支付的款項認定為已付工程款。
57.承包人在發(fā)包人出具的罰款單上簽字但未明確認可的，該罰款能否認定為已付工程款？
答：不能。（2020）最高法民終871號案件中河北省高級人民法院認為，關于時代豪庭公司及監(jiān)理公司對杜班公司罰款203500元。罰款單上雖有杜班公司施工人員簽字，但并未明確認可罰款數額的意思表示，故不能認定杜班公司同意時代豪庭公司的罰款數額。該203500元不能計入已付款。
58.承包人違法分包，承包人依據建設工程施工合同向發(fā)包人在分包人和承包人結算的工程價款之外另行主張工程價款的，是否可以支持？
答：依據（2020）最高法民終781號判決書，除了依據建設工程施工合同上浮外，不予支持。
59.工程量清單未列入但施工設計圖已列入的項目，相關項目是否屬于漏項？
答：依據（2020）最高法民終912號判決書，不屬于。
60.工程量清單說明規(guī)定，未列子目不予計量，其費用應視為已分攤在合同工程的有關子目的單價或總價之中；相關子目是否屬于漏項？
答：不屬于。（2020）最高法民終912號案件中最高人民法院認為，鑒定意見根據施工合同文件工程量清單說明第2.4條規(guī)定，未列子目不予計量的工作，其費用應視為已分攤在合同工程的有關子目的單價或總價之中，認定該項不另行計費，一審采信鑒定意見，并無不當。川越公司未提供長江設計公司、水利水電八局承諾對該項另行計量的證據，其上訴理由不能成立。
61.未約定技術資料歸檔費由承包人承擔的，承包人可以不承擔嗎？
答：可以。（2020）最高法民終483號案件中最高人民法院認為，關于技術資料歸檔費。凱創(chuàng)公司主張工程造價鑒定應扣除技術資料歸檔費用，一審未予支持，凱創(chuàng)公司提出上訴。本院認為，合同未約定歸檔費用，凱創(chuàng)公司的主張缺乏合同依據，一審處理正確，本院亦予維持。
62.承包人已將工程交付發(fā)包人使用，發(fā)包人以承包人未交付竣工資料為由拒絕支付工程款，該主張是否成立？
答：不成立。（2019）最高法民終1622號案件中，最高人民法院認為，對此，本院認為，建設工程通常按照施工、提交竣工驗收報告、經過竣工驗收合格、提交竣工結算資料、完成竣工結算、工程交付使用的流程進行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即東陽三建公司已經履行施工合同約定的主要義務，青海泰陽公司以東陽三建公司交付竣工資料的次要義務抗辯其支付工程款的主要義務，與權利義務對等的公平原則不符，不具有合理性。
63.發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款？
答：不能。(2020)最高法民終158號案件中最高人民法院認為，開具工程款發(fā)票系中鐵建工集團履行本案合同的附隨義務，與世紀佳和公司支付工程款的主要義務相比，二者不具有對等關系，而且開具工程款發(fā)票亦非雙方當事人約定的支付工程款的前提條件。因此，一審法院認定世紀佳和公司以中鐵建工集團未及時開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不能成立，并無不當。然而，《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）》第13條規(guī)定， 發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。
64.背靠背條款是否有效？
答：依據（2020）最高法民終106號判決書，背靠背條款是有效的。
65.背靠背條款有效的，一方怠于履行相關義務的，可以視為背靠背條件已成就嗎？
答：依據（2020）最高法民終106號判決書，可以。
66.“本合同僅作備案作用，不作為施工結算的依據”是否影響將備案合同作為結算依據？
答：依據（2021）最高法民申66號裁定書，不影響。
67.未約定以工程質量合格為前提支付進度款的，工程質量不合格的，發(fā)包人是否應支付進度款？
答：應支付。（2020）最高法民終337號案件中最高人民法院認為，本院認為，根據《建設工程施工合同》約定，第一階段進度款的支付并未設置除主體封頂外的其他前提條件。福建九鼎對于工程質量問題的整改義務是在佳鴻宇合支付第一階段的工程進度款之后，不影響佳鴻宇合第一階段進度款的支付，故佳鴻宇合的該項主張不能成立。
68.發(fā)包人基于工程質量缺陷要求減少支付工程價款的，是否屬于新的訴訟請求？
答：這個問題存在爭議。（2020）最高法民終766號案件中最高人民法院認為，現(xiàn)園晟公司基于工程質量缺陷提出減少或拒付工程價款的請求，是相對于中生公司、中生公司陽新分公司請求支付工程價款而提出的獨立訴訟請求。然而，江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010）第八條第（一）項之（2）認為不屬于新的訴訟請求，屬于發(fā)包人在行使抗辯權。
69.干旱是否屬于不可抗力？
答：不屬于。（2020）最高法民申6115號案件中最高人民法院認為，本案中，八達園林公司、成章公司作為具有專業(yè)綠化工程建設資質及技術的企業(yè)，對于苗木栽植過程中可能出現(xiàn)的干旱天氣及其對苗木栽種的影響，應當具備相應預見能力和應對能力。同時，據案涉《施工現(xiàn)場簽證單》《結算審核報告》及《報告》，在干旱天氣出現(xiàn)后，昆明理工大學積極協(xié)助尋求水源并提出利用撈魚河底挖坑滲水、增加取水泵、抽水機等自救方案，承擔了相關施工費用，對于苗木的死亡所致?lián)p失，不存在過錯。此外，案涉《報告》系八達園林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因亦系八達園林公司單方陳述，無證據證明干旱系案涉苗木死亡的唯一原因。吳衛(wèi)忠主張干旱為不可抗力，昆明理工大學應當承擔苗木死亡損失755萬元，無事實和法律依據，不能成立。
通過上述分析可知，工程價款糾紛中的相關內容爭議較大，涉及的相關內容亦較為復雜，承包人主張工程價款時考慮的相關因素較多比如最高人民法院審理的類似案例、各地法院發(fā)布的司法性文件、是否是自然人實際施工人、是否約定社會保險費不予計取、建設工程施工合同是否無效、是否約定人工費不予調差、管理費（轉包利潤）、是否約定了計價方法、約定的計價方法是否明確、是否屬于未完工程等。因此，筆者建議建設單位和施工單位在建設工程施工合同糾紛中高度重視工程價款糾紛問題，工程、造價和法律各專業(yè)人員通力合作，以事實為依據，以法律為準繩，有理有據的提出己方主張，最大限度的取得仲裁機構或法院的支持。
